a cura dell’Avv. Matteo Valente, socio dello Studio AOR Avvocati
(articolo pubblicato su http://www.appaltiecontratti.it/2020/04/16/rti-verticale-e-rti-orizzontale-cartesio-e-le-poche-certezze-rimaste/)

In certi casi i confini tra RTI verticale e RTI orizzontale appaiono davvero labili. Così vicini da sovrapporsi e quasi da mettere in crisi il sistema degli assi cartesiani.

E’ il caso affrontato dalla V Sezione del Consiglio di Stato che con la sentenza n. 2183 del 31 marzo 2020 si è pronunciata su una censura che contestava la partecipazione ad una gara di un Raggruppamento verticale laddove ciò era escluso dalla lex specialis.

Occorre premettere che la procedura di gara riguardava un insieme di attività ricomprese nel “servizio di assistenza domiciliare (SAD) e consegna pasti” e che gli atti di gara (i quali non individuavano una prestazione principale e una o più prestazioni secondarie) espressamente vietavano la partecipazione in RTI verticale.

Si aggiudica la commessa un Raggruppamento in cui una mandante dichiara di occuparsi esclusivamente della attività di preparazione dei pasti e da qui sorge la censura mossa con il ricorso di primo grado, posto che una simile modalità partecipativa sembra ricondurre proprio ad un Raggruppamento di tipo verticale (vietato dalla lex specialis).

Il Giudice di prime cure dichiara irricevibile il motivo di ricorso poiché, a suo dire, avrebbe dovuto essere proposto entro i termini previsti dall’allora vigente art. 120 comma 2bis del Codice del Processo Amministrativo. Il Consiglio di Stato considera, al contrario, tempestivo il motivo, il quale non concerne il possesso di un requisito di ammissione (cosa che lo avrebbe fatto ricadere nell’ambito di applicazione dell’ormai abrogato “rito superaccelerato”) ma la modalità partecipativa del Raggruppamento.

Il Collegio passa dunque all’analisi del merito della contestazione e giunge ad una conclusione che obiettivamente merita alcune riflessioni.

Cominciamo con il dire che il Consiglio di Stato ammette che la legge di gara espressamente vietasse i Raggruppamenti di tipo verticale. La sentenza prosegue riconoscendo il consolidato orientamento secondo cui, in assenza di una suddivisione netta tra prestazione principale e prestazioni secondarie, non sia ammissibile la partecipazione di RTI verticali.

Compiute dette premesse, sembrerebbe discenderne un accoglimento della censura ed invece l’esito del giudizio è di segno opposto. Infatti, la pronuncia vira di improvviso verso una tesi che per certi versi sorprende.

Questo il passaggio centrale: “la mera indicazione delle parti della prestazione che ogni operatore si incarica di eseguire all’interno della compagine imprenditoriale associativa non implica, come tale, la prefigurazione di un raggruppamento verticale (ostandovi la pregiudiziale distinzione programmatica tra prestazioni principali ed accessorie), ma evoca esclusivamente la ripartizione interna, tra i concorrenti raggruppati, della esecuzione della prestazione unitariamente considerata”.

Il Giudice quindi motiva la propria decisione sul presupposto che, trattandosi comunque di una prestazione “unitaria”, questa rimanga tale anche se venga “suddivisa verticalmente” tra le varie imprese del RTI. Ancora un passaggio è utile per tentare di comprendere il percorso logico della sentenza: “Nel caso di specie, oggetto dell’appalto era un servizio unitario con una pluralità di prestazioni, individuato dall’art. 5 del disciplinare di gara in termini di “servizio di assistenza domiciliare (SAD) e consegna pasti”: per l’effetto, l’indicazione separata e la specificazione delle parti di servizio che sarebbero state eseguite dai singoli operatori economici non può ritenersi equivalente ad una ripartizione di tipo verticale ed ad una arbitraria scomposizione della prestazione da parte della associazione concorrente”.

Per corroborare la propria tesi il Consiglio di Stato compie un ultimo sforzo argomentativo affrontando il tema della responsabilità solidale che grava su tutte le imprese del Raggruppamento con ciò dimostrando, a suo dire, che si tratterebbe di un RTI orizzontale (“Se ne trae conferma dal rilievo che – nella ribadita assenza della distinzione formale tra prestazioni principali e prestazioni secondarie – la responsabilità degli operatori associati per la corretta esecuzione dell’appalto gravava solidalmente su tutti i componenti, non essendo “limitata all’esecuzione delle prestazioni di relativa competenza” (cfr. art. 48, comma 5 d. lgs. n. 50/2016”).

La prima riflessione a cui la sentenza in commento conduce è di ordine squisitamente “definitorio”: se per RTI verticale si intende quello in cui si suddividono le prestazioni di un appalto tra i vari componenti della compagine in modo “verticale” per l’appunto e se per giurisprudenza consolidata è impossibile la partecipazione in RTI verticale laddove non vi sia una netta suddivisone tra prestazione principale e prestazione secondaria, deve dedursi che sarà illegittima quella composizione del Raggruppamento che tenda a separare verticalmente ciò che è unitario. In altre parole, la questione è “ontologica”: il RTI verticale rimane tale anche laddove vi sia una prestazione non chiaramente parcellizzata dagli atti di gara.

E invece sul punto il Consiglio di Stato ritiene che, considerata la prestazione unitariamente, questa può essere divisa tra le varie imprese che si occuperanno ciascuna di una singola attività e questo non condurrebbe all’individuazione di un Raggruppamento di tipo verticale ma piuttosto di un RTI orizzontale.

In altre parole, è come se la pronuncia introducesse un tertium genus: il RTI formalmente orizzontale e sostanzialmente verticale che sarebbe ammissibile in casi come quello oggetto del giudizio in cui la prestazione, pur unitaria, è composta da varie attività differenti.

La tesi – anche se probabilmente concerne una specifica fattispecie di appalto che parzialmente la giustifica – appare aggiungere confusione su un istituto già interessato da più di un profilo di incertezza.

Invero, estremizzando la visione del Consiglio di Stato, si potrebbe giungere a bypassare completamente il divieto di RTI verticale in quei servizi che non individuano una prestazione principale ed una secondaria e ciò semplicemente poiché – come fa la sentenza in commento – si potrebbe ricondurre comunque al genus del RTI orizzontale quella organizzazione che suddivide le attività oggetto della commessa in modo verticale e ciò solo poiché la legge di gara le individua come facenti parti di una prestazione unitaria.

In conclusione, la pronuncia di Palazzo Spada è idonea ad aprire un nuovo dibattito su un territorio per ora piuttosto pacifico.

Una delle poche certezze rimaste in questo momento di profonda insicurezza era l’orientamento degli assi cartesiani; fino a prova contraria la verticalità e l’orizzontalità erano concetti rimasti immutati…c’è da sperare che lo restino ancora per un po’.

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