a cura dell’Avv. Matteo Valente, socio dello Studio AOR Avvocati
(articolo pubblicato su http://www.appaltiecontratti.it/2019/01/29/sul-mancato-tempestivo-rinnovo-della-polizza-provvisoria-e-sulla-clausola-di-invarianza/)
Sulla perentorietà dei termini per produrre il rinnovo della cauzione provvisoria e sull’intangibilità delle medie della procedura
Il Consiglio di Stato con la sentenza in commento ha appuntato la propria attenzione su due aspetti assai peculiari della materia dei contratti pubblici.
In relazione ad una procedura centralizzata indetta per l’espletamento dei servizi di pulizia degli uffici dell’intera Regione Toscana, si era verificato che, al momento di dover confermare l’impegno del fideiussore al rinnovo della polizza oramai scaduta (a causa delle lunghe tempistiche della procedura di gara), un concorrente non era stato in grado di rispettare il termine assegnato dalla stazione appaltante.
La ragione del ritardo era dovuta al fatto che la compagnia assicurativa che aveva rilasciato originariamente la cauzione provvisoria era stata medio tempore posta in liquidazione coatta da un’autorità giudiziaria straniera (il Tribunale del Liechtenstein) e, giusta provvedimento dell’Ivass, non poteva più rilasciare polizze assicurative.
Il concorrente si era dunque trovato nella difficoltà di poter tempestivamente produrre una nuova polizza e non aveva rispettato il termine originariamente previsto dalla stazione appaltante. Quest’ultima, avvedutasi dell’obiettiva difficoltà in cui era incorso l’operatore economico, aveva provveduto ad assegnare a quest’ultimo un ulteriore termine.
Anch’esso decorreva senza che vi fosse la presentazione della nuova cauzione. Infine, concessagli un’ulteriore proroga, il concorrente ha prodotto la nuova polizza.
Il ricorrente, giunto secondo nella graduatoria definitiva, ha impugnato dunque le operazioni di gara chiedendo l’esclusione del concorrente che non era stato in grado di rispettare i termini per la presentazione del rinnovo della cauzione, non perché quest’ultimo fosse l’impresa aggiudicataria, ma poiché dalla sua esclusione sarebbe derivata una differente attribuzione dei punteggi economici che avrebbe visto prevalere in graduatoria proprio l’impresa che si era rivolta al Giudice.
Sulla scorta di tali elementi, i Giudici di Palazzo Spada hanno dapprima esaminato il motivo di merito e sono giunti ad affermare che nessuna illegittimità poteva essere ravvisabile nel caso in esame, posto che la stazione appaltante aveva fatto buon uso dei propri poteri discrezionali, concedendo una proroga (o meglio, ben due proroghe) al concorrente che si era trovato in obiettiva difficoltà per cause ad esso non imputabili.
Con particolare riguardo al termine per rinnovare la cauzione, la sentenza in commento non lo ha ritenuto perentorio (in mancanza di un’espressa previsione normativa che lo qualifichi come tale) ed in ogni caso è stato considerato ammissibile che le Amministrazioni possano ri-determinare detto termine durante lo svolgimento della procedura, laddove valutino – come nel caso in esame – che vi siano delle plausibili ragioni di difficoltà nel produrre il nuovo impegno assicurativo.
La pronuncia del Consiglio di Stato, si è tuttavia soffermata anche in merito all’aspetto più prettamente processuale, vale a dire quello che concerne l’applicabilità della cd clausola di invarianza (ovverosia quella clausola prevista dal Codice dei Contratti che considera intangibili le medie della procedura, anche laddove vi sia una pronuncia giurisdizionale che conduca all’esclusione di alcuni concorrenti).
La tesi del Collegio è che la clausola di invarianza abbia il precipuo fine di cristallizzare le medie della procedura (tutte le medie e non solo quella relativa all’anomalia!) onde non consentire ricorsi strumentali che, chiedendo l’esclusione di uno o più concorrenti, mirino a sovvertire i calcoli aritmetici formulati in gara, onde giungere ad un esito differente della competizione.
Nel caso in esame, era avvenuto proprio questo, posto che il ricorrente aveva richiesto l’esclusione di un’impresa che non era giunta prima in graduatoria, ma che – laddove esclusa – avrebbe astrattamente determinato una differente modalità di attribuzione dei punteggi economici. Tale operazione è stata ritenuta non perseguibile.
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