Rimessione questione alla corte di giustizia- consiglio di stato, sez. V, ordinanza del 7 gennaio 2019 n. 138.

A neanche due mesi dall’ordinanza del Tar Liguria che ha rimesso alla Corte Costituzionale la questione di costituzionalità dell’art. 192, comma 2 del Codice, anche il Consiglio di Stato è intervenuto sulla norma in esame, rimettendo la questione, questa volta, alla Corte di Giustizia.

I giudici di Palazzo Spada con una articolata ordinanza, dopo aver ricordato che l’in house providing è per sua natura una delle forme caratteristiche di gestione del servizio, al pari dell’affidamento a terzi tramite mercato (gara) e che anche da parte dell’ordinamento dell’UE gli affidamenti in house non sembrano posti in una posizione subordinata rispetto agli affidamenti con gara, hanno avanzato dubbi in merito alla compatibilità con il diritto europeo di quelle disposizioni del nostro ordinamento (come quello oggetto di rinvio) che subordinano gli affidamenti in house a condizioni aggravate e a motivazioni rafforzate rispetto alle altre modalità di affidamento.

Al contempo, con la stessa ordinanza, il Supremo Consesso, nell’andare ad esaminare l’art. 4 comma 1 del Testo Unico Partecipate, che impone alle amministrazioni pubbliche di costituire società e/o acquisire partecipazioni aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi direttamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, ha ritenuto di dover sottoporre all’esame della Corte di Giustizia anche tale disposizione normativa.

La norma in esame, infatti, sembra non consentire alle amministrazioni di detenere quote minoritarie di partecipazione in un organismo a controllo congiunto, neppure laddove tali amministrazioni intendano acquisire in futuro una posizione di controllo congiunto e quindi la possibilità di procedere ad affidamenti diretti in favore dell’organismo pluripartecipato.

Secondo i Giudici se da un lato la norma appare in linea l’indirizzo dell’ordinamento italiano inteso a ridurre dal punto di vista quantitativo e ad ottimizzare dal punto di vista qualitativo le partecipazioni delle amministrazioni pubbliche in società di capitali, dall’altro ne va accertata la compatibilità con il diritto dell’UE (in particolare, con l’articolo 5 della Direttiva 2014/24/UE), che ammette il controllo analogo congiunto anche nel caso di società non partecipata unicamente dalle amministrazioni controllanti.