NEWSLETTER N.18 ANNO VIII

TAR PIEMONTE – TORINO, SEZ. I, 26 ottobre 2022, n. 898 – Appalti pubblici – Sull’obbligo dell’Amministrazione di esprimersi con un provvedimento espresso a seguito dell’aggiudicazione – Con la sentenza in commento, i giudici del TAR Torino hanno rilevato che il termine per addivenire alla stipula del contratto, previsto dal Codice in 60 giorni decorrenti dall’aggiudicazione divenuta efficace, non ha natura perentoria; ciò nonostante, una volta spirato tale termine, ove l’aggiudicatario non abbia revocato l’offerta, l’Amministrazione ha l’obbligo di esprimersi con un provvedimento espresso, di qualunque contenuto esso sia.
Nel dichiarare l’illegittimità dell’inerzia serbata dall’Amministrazione a seguito dell’aggiudicazione, i giudici hanno altresì evidenziato come la comunicazione con cui la stazione appaltante ha reso noto all’aggiudicatario l’avvio del procedimento di confronto tra la gara aggiudicata e la Convenzione Consip di riferimento non è di per sé idonea a far venire meno l’inerzia dell’Amministrazione.
Sulla base di tali considerazioni, i giudici hanno quindi ordinato alla stazione appaltante di esprimersi con un provvedimento espresso nel termine di 30 giorni.
(Giudizio seguito dallo studio AOR Avvocati per conto dall’aggiudicataria ricorrente)

TAR LAZIO – ROMA, SEZ V, 21 ottobre 2022, n. 13600 e n. 13601 – Appalti pubblici – Sulla legittimità dell’indizione della procedura negoziata ex art. 63, comma 2, lett. c) del d.lgs. 50/2016 – Il TAR Lazio ha chiarito che, con l’accordo di cessione del ramo d’azienda, non è automatico il passaggio di tutti i contratti dal cedente al cessionario.
Nel caso di specie, il TAR, dando corretta interpretazione dell’art. 2558 c.c., ha ritenuto che con la cessione del ramo di azienda, i contraenti non avessero inteso far transitare all’interno dell’accordo di cessione i contratti per l’affidamento dei servizi oggetto della successiva procedura negoziata avviata dalla S.A., risultando, dunque, la stessa sprovvista dei medesimi servizi per i quali vi era l’urgenza di provvedere al nuovo affidamento.
Di conseguenza, è legittimo l’operato della stazione appaltante per aver indetto una procedura negoziata ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. C) del d.lgs. 50/2016 per le ragioni di “estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili… in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”.
(Giudizi seguito dallo studio AOR Avvocati per conto dell’amministrazione resistente).

TAR PIEMONTE – TORINO, SEZ. I, 20 ottobre 2022, n. 998 – Appalti pubblici – Sull’irragionevolezza dei giudizi forniti dalla Commissione giudicatrice – Con l’ordinanza in rassegna, i giudici del TAR Torino hanno ritenuto che, se è pur vero che i giudizi espressi dalla Commissione sono connotati da ampia discrezionalità, è parimenti vero che le valutazioni dei commissari sono, invece, sindacabili dal giudice amministrativo, laddove manifestamente abnormi o irragionevoli, come nel caso sottoposto all’esame del TAR.
A fronte della patente irragionevolezza del punteggio fornito dai commissari a una delle concorrenti in gara, i giudici hanno, dunque, ordinato alla stazione appaltante, e nello specifico alla Commissione di gara, di riesaminare le valutazioni assegnate al ricorrente per i criteri oggetto di contestazione.
(Giudizio seguito dallo studio AOR Avvocati per conto della società ricorrente seconda classificata)

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 31 ottobre 2022, n. 9381 – Appalti pubblici – Sull’operatività del principio di invarianza nelle gare connotate da inversione procedimentale – Il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi sul tema del principio di invarianza, afferma che non vi sono ragioni valide che possano indurre a derogare, per la sola procedura che si svolga con inversione procedimentale ex art. 133 del Codice, la regola per la quale è il provvedimento di aggiudicazione – e non la proposta di aggiudicazione – il momento a partire dal quale opera il principio di invarianza.
Sul punto, inoltre, è specificato che, in virtù di un’interpretazione teleologica del principio di invarianza, la contestazione del provvedimento di aggiudicazione (da cui potrebbe derivare un ricalcolo della soglia di anomalia) è senz’altro legittima laddove la causa di esclusione di uno dei concorrenti sia emersa prima dell’atto di disposizione dell’aggiudicazione.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VII, 28 ottobre 2022, n. 9003 – Appalti pubblici – Sulle omissioni dei concorrenti nelle gare d’appalto – Il Collegio ha chiarito che, a fronte di mere omissioni di documenti volti a comprovare la veridicità di quanto dichiarato dal concorrente, non può essere applicato alcun automatismo espulsivo, risultando invece indispensabile -ai sensi dell’80, comma 5, lett. c-bis) del Codice- che la stazione appaltante operi una valutazione in concreto volta a stabilire i) se l’informazione omessa sia idonea a sviare le valutazioni dell’Amministrazione e ii) se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità.
Nel caso in esame, i giudici hanno ritenuto legittima l’aggiudicazione disposta a favore di una società che aveva autodichiarato di possedere le caratteristiche qualitative dei prodotti offerti, omettendo tuttavia di allegare all’offerta la scheda tecnica specifica di ogni prodotto, dal momento che tale allegazione non era espressamente richiesta dal bando di gara a pena di esclusione.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 21 ottobre 2022, n. 9003 – Appalti pubblici – Sull’operatività del vincolo di aggiudicazione nei confronti di imprese collegate – Il Collegio ha chiarito che in una gara multilotto con vincolo di aggiudicazione di uno o più lotti, tale vincolo si estende ad un gruppo di imprese o ad imprese legate da un collegamento societario o riferibili ad un unico centro decisionale, senza che ciò implichi l’attribuzione alla singola stazione appaltante poteri antitrust.
In particolare, ai sensi dell’art. 51 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante possiede un certo margine di discrezionalità sia sull’an del vincolo di aggiudicazione, sia sul quomodo dello stesso, e nello specifico in relazione alla scelta di estendere o meno tale vincolo anche alle società che formano un unico centro decisionale.

TAR CAMPANIA – NAPOLI, SEZ. II, 31 ottobre 2022, n. 6699 – Appalti pubblici – Sulla necessità di interpretazione letterale del bando di gara – La sentenza del TAR Sardegna conferma che la lex specialis di gara deve essere interpretata in termini strettamente letterali; ciò comporta che le regole in essa contenute vincolano rigidamente l’operato dell’amministrazione pubblica, senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell’affidamento, sia di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima.

TAR MOLISE, SEZ. I, 31 ottobre 2022, n. 398 – Appalti pubblici – Sulla illegittimità della revoca in autotutela dell’aggiudicazione di una gara mediante project financing per omessa comunicazione di avvio del procedimento – È illegittimo, per violazione delle garanzie partecipative, il provvedimento con il quale un Comune ha revocato in autotutela l’aggiudicazione definitiva di una gara, esperita mediante project financing -motivato con riferimento a profili tecnici successivamente accertati, tali da incidere sulla fattibilità tecnica ed economica del progetto- nel caso in cui, prima dell’adozione del suddetto provvedimento di secondo grado, la P.A. abbia omesso di effettuare la comunicazione di avvio del procedimento ex artt. 7 e segg. della legge n. 241 del 1990 e s.m.i.. In particolare, il TAR pur riconoscendo l’ampia libertà dell’Amministrazione di rivalutare in autotutela la dichiarazione di interesse pubblico resa nell’ambito della c. d. prima fase del project financing, devono essere rispettate le regole stabilite negli artt. 7 e ss. della l. n. 241/1990; e ciò allo scopo di acquisire e di valutare i suoi contributi e di orientare l’esercizio dei poteri discrezionali verso una soluzione che componga, nel modo più equilibrato e proporzionato, i vari interessi contrastanti emergenti alla luce dell’interesse pubblico prevalente.

TAR SARDEGNA, SEZ. II, 31 ottobre 2022, n. 730 – Sull’obbligo del Comune di concludere con provvedimento espresso, una procedura di PPP formalmente avviata – Con la sentenza in commento, il TAR Sardegna ha chiarito che nell’eventualità in cui un Comune abbia già formalmente avviato una procedura di partenariato pubblico privato, con apposita deliberazione del Consiglio comunale, recante una valutazione positiva sul progetto, e, conseguentemente, abbia dato avvio alla procedura di gara, allora l’Ente locale sarà tenuto a concludere la vicenda con provvedimento espresso. Il Tar chiarisce che tale provvedimento espresso dovrà consistere, in alternativa, nella prosecuzione e conclusione in tempi accettabili della fase di scelta del concessionario oppure nella revoca formale degli atti già adottati.

TAR LAZIO – ROMA, SEZ. III, 28 ottobre 2022, n. 13991 – Appalti pubblici – Sull’interpretazione della dicitura “servizi analoghi” ai fini della comprova del requisito del fatturato specifico – I giudici del TAR Lazio hanno ribadito il costante orientamento giurisprudenziale secondo cui nelle gare pubbliche, con il termine “servizi analoghi” a fini della comprova del requisito del fatturato specifico, non possa essere inteso quali “servizi identici”, dovendo privilegiarsi una nozione più ampia, che renda necessario per la stazione appaltante ricercare elementi di similitudine tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti. Tale confronto deve essere condotto con criteri di logica e di proporzionalità, allo scopo di evitare eccessive restrizioni della concorrenza fra le imprese partecipanti.
I giudici hanno, infine, evidenziato come, a titolo esemplificativo, debba reputarsi analogo a quello posto a gara il servizio rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto.

TAR PUGLIA – BARI, SEZ. III, 21 ottobre 2022, n. 1404 – Appalti pubblici – Sul divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica – Il TAR ha ribadito l’orientamento secondo il quale il divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica non va inteso in senso assoluto, ben potendo nell’offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché si tratti di elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica, che non consentano cioè in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica.

TAR PUGLIA – BARI, SEZ. I, 21 ottobre 2022, n. 1393 – Appalti pubblici – Sulla suddivisione in lotti – Con la pronuncia in commento, il TAR ha rammentato come la suddivisione in lotti non costituisca una prescrizione inderogabile, ma solo un’opzione preferibile nella disciplina delle concrete previsioni di gara.
Pertanto, è stata ritenuta legittima la scelta compiuta nel caso di specie dall’Amministrazione che, ai fini dell’aggiudicazione di un appalto del servizio di notifica a mezzo posta degli atti giudiziari e dei servizi connessi per il comando di Polizia Locale, ha derogato al principio della suddivisione in lotti, motivando sulla base dell’assenza di qualsivoglia convenienza nella parcellizzazione e, anzi, nella maggiore complessità di gestione del servizio che ne sarebbe derivata.

TAR LAZIO – ROMA, SEZ. II, 18 ottobre 2022, n. 13303 – Appalti pubblici – Sul principio di equivalenza negli appalti di forniture – Con la sentenza in commento, il TAR Lazio ha rilevato l’illegittimità dell’aggiudicazione di una gara di appalto di forniture, nel caso in cui l’aggiudicataria abbia offerto un prodotto con caratteristiche tecniche differenti rispetto a quelle espressamente richieste dall’Amministrazione e che solo successivamente all’instaurazione di un ricorso giurisdizionale abbia reso evidenza dell’equivalenza funzionale tra quanto offerto e quanto richiesto dalla stazione appaltante.
Il Collegio ha, infatti, rammentato come, al fine di scongiurare l’esclusione dalla gara d’appalto, il partecipante che intenda avvalersi della clausola di equivalenza prevista dall’art. 68 D.Lgs 50/2016 ha l’onere di dimostrare già nella propria offerta l’equivalenza tra i prodotti, non potendo pretendere che tale accertamento sia compiuto d’ufficio dalla Stazione appaltante o, addirittura, che sia demandato alla sede giudiziaria una volta impugnato l’esito della gara.

TAR LAZIO, SEZ. II-BIS, 17 ottobre 2022, n. 13287– Appalti pubblici – Sull’impugnazione immediata di clausole del bando escludenti – Con la pronuncia in rassegna, il TAR afferma che nei casi d’impugnazione immediata di clausole del bando escludenti l’operatore economico, ai fini dell’ammissibilità del gravame, non ha l’onere di presentare domanda di partecipazione alla gara, in quanto tale adempimento sarebbe inutile ai fini dell’attualizzazione del suo interesse al ricorso, stante l’esito sicuramente espulsivo dalla procedura derivante dall’applicazione della clausola illegittima.

TAR LOMBARDIA – BRESCIA, SEZ. I, 17 ottobre 2022, n. 954 – Appalti pubblici – Sulle modifiche del bando di gara – Con la pronuncia in commento, il TAR ha rammentato che, in linea di principio, non è precluso all’Amministrazione che bandisce una gara di appalto di modificarne la disciplina e, in particolare, la lex specialis.
Nel caso specifico sottoposto alla sua cognizione, il Collegio ha ritenuto che le tre modifiche apportate dalla Stazione appaltante al bando di gara fossero legittime in quanto adottate, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, dallo stesso organo che aveva precedentemente emesso il bando. Inoltre, determinando una riduzione dei requisiti di partecipazione, le modifiche consentivano perfino di ampliare la platea dei possibili partecipanti al confronto concorrenziale. Pertanto, anche sotto tale profilo, non potevano ritenersi illegittime.

TAR LAZIO – ROMA, SEZ. III-TER, 17 ottobre 2022, n. 13186 – Servizi di interesse economico generale – Società in house – Sulla disciplina applicabile alle società in house – Con la sentenza in rassegna, il TAR Lazio ha osservato come l’art. 1, comma 3, D.Lgs 175/2016 abbia chiarito che alle società a partecipazione pubblica, ivi comprese le in-house, si applichi, in via generale, la disciplina comune di diritto privato.
Pertanto, in assenza di deroghe espresse, le società in house seguono la disciplina delle società di diritto privato e non quella, di diritto pubblico, relativa agli enti controllanti.

TAR LOMBARDIA – BRESCIA, SEZ. II, 24 ottobre 2022, n. 993 – Edilizia & Urbanistica – Sul permesso di costruire la piscina interrata – Con la sentenza in commento, il TAR ha stabilito che ai fini della costruzione di una piscina interrata è necessario il previo rilascio del permesso edilizio. Infatti, secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza, la piscina interrata rappresenta una nuova costruzione in quanto crea un aumento di volumetria e comporta la trasformazione permanente del suolo; per tali ragioni non può essere considerata una pertinenza, né la sua realizzazione può essere considerata un intervento di manutenzione straordinaria.