CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, ordinanza del 29 marzo 2023 – Appalti pubblici –Sulla natura sanzionatoria dell’escussione della garanzia provvisoria di elevato importo e sulla proporzionalità di una simile sanzione applicata tramite automatismo – I giudici di Palazzo Spada hanno ravvisato la necessità di disporre rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE, ai sensi dell’art. 267 TFUE, per accertare la compatibilità con i principi europei di un sistema che ammetta l’automatismo nell’incameramento delle cauzioni provvisorie di un operatore escluso dalla gara, a prescindere dall’effetto ultimo che lo stesso provoca in termini di violazione e compressione dei principi di proporzionalità nell’applicazione della sanzione.
Nel caso di specie, infatti, l’amministrazione aveva disposto, insieme all’esclusione dell’operatore economico, una richiesta di escussione della garanzia provvisoria di ingente ed oneroso importo, benché lo stesso non fosse stato aggiudicatario, nemmeno provvisorio, della commessa.Si trattava di un ingente esborso di denaro che avrebbe certamente acquisito i connotati di una sanzione di carattere penale, secondo l’accezione cristallizzata nell’interpretazione della Corte EDU in tema di ascrivibilità alla materia penale delle sanzioni pecuniarie.
In ragione dell’entità del sacrificio patrimoniale richiesto all’operatore economico e della carenza di valutazione delle circostanze del caso concreto, sarebbe emersa una palese assenza di giusto bilanciamento tra interesse pubblico e diritti fondamentali garantiti a livello europeo.
(Giudizio seguito dallo studio AOR Avvocati per conto dell’operatore economico appellante).

TAR LAZIO – LATINA, SEZ. I, 27 marzo 2023 n. 173 – Edilizia&Urbanistica – Sull’inerzia della pubblica amministrazione a seguito di una SCIA– Con la pronuncia in commento il TAR ha accertato l’inerzia imputabile al Comune nell’esercizio delle funzioni di vigilanza sul territorio, anche in materia sismica, ai sensi degli artt. artt. 96 e 103, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, sulla base della SCIA presentata da un soggetto privato per la realizzazione di una piscina interrata, di un vano tecnico seminterrato e di un pergolato.
(Giudizio seguito dallo studio AOR per conto del ricorrente)

TAR LIGURIA, SEZ. I, 27 marzo 2023, n. 344– Appalti pubblici– Sulla differenza tra appalto pubblico e contratto di somministrazione di lavoro – Il TAR ha in primo luogo evidenziato l’inammissibilità per difetto di interesse della censura con la quale viene dedotta in capo agli operatori economici concorrenti la mancanza di requisiti di capacità tecnico professionale che non sia formulata e sviluppata nei confronti di tutti gli operatori economici che precedono in graduatoria il ricorrente, ma solo nei confronti di alcuni di essi.
In secondo luogo, i giudici hanno specificato, in tema di contratti di appalto, che la presenza negli atti di gara di un vincolo di somministrazione di un certo numero di ore per ogni tipologia di servizio non trasmoda in un trasferimento al committente dell’esercizio del potere organizzativo e direttivo dei lavoratori impiegati, tale da includere un contratto di somministrazione di lavoro.
(Giudizio seguito dallo studio AOR per conto dell’operatore economico aggiudicatario controinteressato).

TRIBUNALE DI MILANO, SEZ. XV sezione specializzata imprese, ordinanza del 26 marzo 2023, n. 173 – Società miste – Sulla sindacabilità della deliberazione di scioglimento anticipato di una società di capitali- I giudici della fase cautelare hanno richiamato i recenti arresti della Cassazione sul tema per affermare che la deliberazione di scioglimento anticipato di una società può essere sindacata unicamente qualora risulti arbitrariamente o fraudolentemente finalizzata a perseguire interessi divergenti da quelli societari, ovvero a ledere gli interessi degli altri soci.
In aggiunta, i giudici hanno chiarito come il soggetto che si ponga in condizioni di inadempimento nei confronti della Società non può successivamente pretendere tutela per massimizzare il vantaggio derivante da tali violazioni, imponendo la procedura di esclusione del socio in alternativa a quella di liquidazione della società.
(Giudizio seguito dallo studio AOR per conto del Comune socio di maggioranza)

TAR CAMPANIA SEZ. I, 24 marzo 2023, n. 1844 –Appalti pubblici- Sulla possibilità per i consorzi stabili di dimostrare i requisiti in forma parcellizzata– Con la sentenza in commento, i giudici hanno ritenuto illegittimo un provvedimento di esclusione motivato sul fatto che ciascuna delle consorziate esecutrici dovesse possedere la totalità dei requisiti di partecipazione alla gara di appalto.
Al contrario, i giudici hanno rilevato che, nel caso di specie, la diversità delle qualificazioni richieste ai fini della partecipazione alla gara rispecchiasse attività del tutto distinte, tale per cui non era preclusa la partecipazione ad operatori economici in forma aggregata che contemplassero imprese dotate delle diverse qualificazioni richieste in relazione alle prestazioni nettamente distinte oggetto di appalto.
Una diversa interpretazione, che imponga il possesso di tutti i requisiti in capo alla singola consorziata, limiterebbe eccessivamente la partecipazione senza che una tale restrizione della concorrenza sia giustificata da un effettivo rischio di pregiudicare l’interesse sotteso alla previsione di cui all’art. 146 del Codice.
(Giudizio seguito dallo studio AOR per conto dell’operatore economico ricorrente)

TAR ABRUZZO, SEZ. I, 16 marzo 2023, n. 140 – Appalti pubblici – Sul requisito di appartenenza ad una specifica fascia di classificazione– In tale occasione, i giudici hanno affermato l’illegittimità della legge di gara che impone -per ciascuna consorziata- il possesso dell’iscrizione al Registro delle imprese per l’attività inerente il servizio di gara, e, nello specifico, la fascia di classificazione H per le imprese esecutrici.
La disposizione è stata ritenuta restrittiva del regime legale di accesso dei consorzi stabili alle procedure di affidamento dei contratti pubblici. Infatti, l’appartenenza ad una determinata fascia di classificazione è espressiva di capacità economico-finanziaria e costituisce un requisito diverso dalla mera iscrizione nel registro delle imprese. Da ciò ne deriva che, essendo l’appartenenza alla fascia H riconducibile alla categoria dei requisiti richiesti dal bando di gara, tale requisito è imputabile ai consorzi se posseduti dalle imprese consorziate, ai sensi dell’art. 47 comma 2 bis del Codice.
(Giudizio seguito dallo studio AOR per conto dell’operatore economico ricorrente)

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 24 marzo 2023, n. 3085 -Appalti pubblici- Sul giudizio di verifica dell’offerta anomala– Con la pronuncia in commento i giudici, pronunciandosi in tema di giudizio di anomalia, hanno chiarito che la motivazione finale del giudizio non deve essere specifica ed estesa, potendo essere effettuata anche mediante rinvio per relationem alle risultanze procedimentali e alle giustificazioni fornite dall’impresa.
In aggiunta, i giudici di Palazzo Spada hanno rammentato come la stazione appaltante non sia tenuta a chiedere chiarimenti su tutti gli elementi dell’offerta, ma può legittimamente limitarsi alla richiesta di giustificativi con riferimento alle voci di costo più rilevanti.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 21 marzo 2023, n. 2873 –Appalti pubblici– Sull’acquisizione delle qualificazioni richieste per la partecipazione tramite subappalto– In tema di subappalto necessario, i giudici di Palazzo Spada hanno chiarito come il predetto istituto consenta di partecipare a gare per l’affidamento di lavori pubblici anche a concorrenti privi delle relative qualificazioni relative a parte delle lavorazioni, che si intendano affidare a imprese in possesso delle qualificazioni richieste. Ciò in virtù di quanto statuito dall’Adunanza Plenaria n. 9/2015, a mente della quale per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è necessaria, quindi, la qualificazione nelle categorie scorporabili.
Il subappalto necessario, peraltro, si applica alle procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte del bando.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 20 marzo 2023, n. 2804 –Appalti pubblici– Sul metodo del confronto a coppie- Alla luce dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria nella pronuncia n.16/2022, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’identità dei punteggi assegnati da tutti i componenti della commissione deponga nel senso che le valutazioni siano state previamente concordate tra i componenti, in considerazione del fatto che il confronto a coppie deve essere effettuato da ciascun commissario individualmente.
Pertanto non è legittimo un giudizio comparativo sempre identico tra i singoli commissari, atteso che il giudizio comparativo a coppie deve riflettere una individualità del singolo giudizio nella preferenza, che deve essere distinguibile da quella degli altri.

TAR LAZIO, SEZ. I, 31 marzo 2023, n. 5555 –Appalti pubblici– Sull’operatività del principio di rotazione nelle procedure ad invito– Non può qualificarsi come procedura sostanzialmente aperta, ai fini della mancata applicazione del principio di rotazione, la procedura negoziata senza bando per la quale l’Amministrazione ha utilizzato lo strumento della manifestazione di interesse alla ricezione dell’invito; tale meccanismo, secondo i giudici del TAR Lazio, limita infatti la partecipazione alla seconda fase di gara ai soli operatori economici selezionati, sulla base di requisiti quantitativi e qualitativi.
Per tali ragioni, in applicazione del principio di rotazione, deve essere escluso dalla procedura l’operatore economico aggiudicatario uscente che manifesti il proprio interesse a partecipare alla procedura.

TAR CAMPANIA, SEZ. I, 30 marzo 2023, n. 2023 – Appalti pubblici – Sull’abuso del processo – I giudici hanno ravvisato la configurabilità dell’istituto dell’abuso del processo ad opera di un soggetto che si sia avvantaggiato di una determinata modalità di espletamento della gara, che viceversa reputa illegittima se applicata ad altro operatore economico concorrente. Tale comportamento processuale, infatti, viola il principio del ne venire contra factum proprium.

TAR LAZIO, SEZ. II BIS, 28 marzo 2023, n. 5380– Appalti pubblici – Sull’utilizzabilità dell’accesso civico generalizzato (FOIA) nel settore della contrattualistica pubblica – Richiamando gli arresti dell’Adunanza Plenaria n. 10/2020, il TAR ha rammentato che proprio la natura di diritto fondamentale dell’accesso civico generalizzato -tutelato anche dall’art. 10 CEDU- impedisce, da un lato, di sottrarre a tale strumento la materia della contrattualistica, anche nella fase esecutiva; infatti, è indubbio che il bisogno conoscitivo del cittadino in tale fase sia di pari dignità rispetto a quello che potrebbe emergere nella preliminare fase dell’affidamento. Da un altro lato, le eccezioni a tale diritto debbono ritenersi di stretta interpretazione, poiché conferite in una logica di integrazione degli istituti previsti per esercitare l’accesso.

TAR LAZIO, SEZ. II BIS, 21 marzo 2023, n. 4863 – Appalti pubblici –Sulla non sindacabilità dell’atto di rigetto del progetto di fattibilità – Con la sentenza in rassegna, il Collegio ha accolto il principio giurisprudenziale secondo cui nella procedura di project financing, la fase preliminare di individuazione del promotore, sebben procedimentalizzata, è connotata da un’amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non poter essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità. In tale fase pre-procedimentale, il privato promotore vanta mere aspettative di fatto, accollandosi il rischio che la proposta non vada a buon fine.
Nel caso di specie, dunque, il TAR ha rigettato il ricorso, ritenendo che, trattandosi di fase pre-procedimentale di un progetto di finanza, non vi fosse spazio per censurare l’atto amministrativo che ha respinto il progetto di fattibilità presentato dal ricorrente.

TAR CALABRIA, SEZ. I, 30 marzo 2023, n. 290 – Edilizia&Urbanistica– Sulla sanzione pecuniaria ex. art. 167 del D.lgs. n. 42/2004 – In tale occasione i giudici hanno chiarito che l’ingiunzione emessa dalla pubblica amministrazione per il pagamento della somma dovuta, ai sensi dell’art. 167 del d. lgs. n. 42/2004, per il danno arrecato all’ambiente, a fronte di un’attività edilizia abusiva, è da intendersi come misura reale imposta per ragioni di tutela del territorio, priva di finalità punitive.
Per le finalità che persegue, dunque, sono tenuti al pagamento della medesima indennità anche i proprietari dell’immobile aventi causa, essendo tale provvedimento ingiuntivo efficace nei confronti di ogni soggetto che vanti sul bene realizzato sine titulo un diritto reale o un diritto personale di godimento, indipendentemente dall’essere stato l’autore dell’illecito.

TAR CAMPANIA- SALERNO, SEZ. II, 22 marzo 2023 n. 654 – Edilizia&Urbanistica – Sulla sanatoria dell’autorizzazione paesaggistica– L’ampliamento di superfici accessorie esterne, quale la realizzazione di tettoie di modesta entità, non rileva sotto il profilo di creazione di superficie utile, quanto piuttosto di superficie accessoria.
Muovendo da tale premessa, il Collegio ha chiarito che, contrariamente a quanto previsto per le superfici utili, tali opere cd “accessorie” non ostano all’avvio di un procedimento di autorizzazione postuma paesaggistica, comunque necessario facendosi questione di opere comportanti un mutamento dello stato dei luoghi esterni, in relazione alle quali occorre verificare la compatibilità con i valori paesaggistici espressi dall’area in cui l’intervento edilizio è stato realizzato.