NEWSLETTER N.16 ANNO VIII

TAR LAZIO, SEZ. III QUATER, 30 settembre 2022, n. 8476 – Appalti pubblici – Sull’illegittimità dei chiarimenti modificativi della legge di gara. Il TAR Lazio ha ribadito l’orientamento giurisprudenziale secondo cui devono ritenersi illegittimi, in quanto innovativi e  modificativi della legge di gara, i chiarimenti adottati dalla stazione appaltante in corso di gara che attribuiscano una posizione di preminenza ad uno specifico criterio, in maniera difforme rispetto a quanto stabilito per lo stesso criterio nel bando e nel disciplinare.
In corretta applicazione del principio dell’autovincolo, il TAR Lazio ha per l’effetto dichiarato l’illegittimità della graduatoria finale approvata dalla stazione appaltante e stilata in violazione dei criteri posti dal bando e dal disciplinare.
(Giudizio seguito dallo studio AOR Avvocati per conto della società ricorrente)

TAR LAZIO, SEZ. II QUATER, 28 settembre 2022, ordinanza n. 6009 – Servizi di interesse economico generale – Servizio idrico integrato: sul concetto di interferenza d’ambito di natura idraulica. Con l’ordinanza in commento, il TAR Lazio ha sospeso – in sede cautelare e sino alla definizione della causa nel merito – tutti gli atti concernenti il trasferimento dal consorzio ricorrente all’ATO di riferimento delle infrastrutture relative al servizio idrico integrato. Il Collegio ha infatti ravvisato l’esistenza di un’interferenza d’ambito di natura idraulica tra due ATO confinanti, rilevando come tale interferenza emerga sia dall’esistenza di componenti impiantistiche che si diramano dal perimetro di un ATO sino al territorio di altro ATO, sia dalla circostanza che i contratti per la fornitura di acqua alla rete potabile di uno dei comuni interessati danno atto dell’esistenza della suddetta interferenza.
(Giudizio seguito dallo studio AOR Avvocati per conto del consorzio ricorrente)

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 26 settembre 2022, n. 8257 – Appalti pubblici – Sulla giurisdizione del giudice civile in tema di modificazione delle quote di partecipazione all’ATI in corso di esecuzione.  Confermando la pronuncia di primo grado, i Giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che il provvedimento con cui la stazione appaltante abbia preso atto della variazione della quota di partecipazione all’ATI di una società facente parte del raggruppamento, rientri nella giurisdizione del giudice civile.
Il Collegio ha rammentato, infatti, che in mancanza di chiari profili pubblicistici e ragioni di interesse pubblico tali da qualificare l’atto della stazione appaltante come provvedimento autoritativo, una volta sottoscritto il contratto e instaurato il rapporto negoziale tra l’amministrazione e l’aggiudicatario, le controversie attinenti alla fase di esecuzione del contratto stesso rientrano nella giurisdizione del giudice civile.
(Giudizio seguito dallo studio AOR Avvocati per conto del controinteressato)

TAR LAZIO, SEZ. III BIS, 16 settembre 2022, n. 11878 – Appalti pubblici – Sull’ammissione ai finanziamenti collegati al PNRR. Con la sentenza in rassegna, i giudici del TAR Lazio hanno accolto le tesi del Comune ricorrente, illegittimamente escluso da una procedura di ammissione ai finanziamenti del PNRR per la realizzazione di un polo per l’infanzia, chiarendo che non osta alla richiesta di finanziamento stessa la precedente destinazione urbanistica del bene immobile da ristrutturare o riqualificare non affine a quella a cui il finanziamento è mirato.
Il TAR ha inoltre ribadito l’obbligo da parte dell’amministrazione di indicare analiticamente le clausole di esclusione ovvero le condizioni di ammissibilità alla procedura anche perché – sotto diverso profilo – deve tenersi conto degli obiettivi del PNRR e deve necessariamente  preferirsi un’interpretazione della lex specialis con essi coerente.
(Giudizio seguito dallo studio AOR per conto del Comune ricorrente)

TAR PUGLIA, LECCE, SEZ. II, 30 settembre 2022, n. 1504 – Appalti pubblici – Sulla nozione di “servizio analogo”. Il TAR Puglia ha ribadito il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui laddove il bando di gara richieda quale requisito di partecipazione il pregresso svolgimento di ‘servizi analoghi’, tale nozione non può essere assimilata a quella di ‘servizi identici’, dovendosi ritenere – in chiave di favor partecipationis – che un servizio possa considerarsi analogo a quello oggetto della gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto da affidare, al fine di dimostrare che il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere il servizio richiesto dalla stazione appaltante.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 27 settembre 2022, n. 8336 – Appalti pubblici – Sulla inversione procedimentale e sui requisiti di partecipazione. Con la sentenza in rassegna, i giudici hanno chiarito che anche nelle gare che prevedono la c.d. inversione procedimentale, vale a dire la verifica dei requisiti di idoneità dei concorrenti successivamente all’esame dell’offerte, gli operatori economici siano comunque tenuti a rendere la dichiarazione sul possesso dei requisiti di partecipazione già in fase di presentazione dell’offerta; ciò in ottemperanza alla regola generale che si ricava dall’art. 85 d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui al momento della presentazione della domanda di partecipazione ad una procedura di gara gli operatori economici dichiarano il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dalla legge di gara.

TAR SICILIA, CATANIA, SEZ. IV, 24 settembre 2022, n. 2525 – Appalti pubblici – Sulla corrispondenza dell’offerta tecnica rispetto ai requisiti essenziali dell’appalto. Con la pronuncia in commento, il TAR ha ritenuto che la mancata corrispondenza dell’offerta tecnica presentata in gara, rispetto ad una caratteristica essenziale prescritta dal capitolato, riveli l’inadeguatezza dell’offerta proposta in riferimento alle esigenze manifestate dall’Amministrazione negli atti di gara.
Da ciò consegue la doverosa estromissione dell’offerente dalla selezione, a prescindere da un’espressa clausola di esclusione, in quanto in tale ipotesi difetta un elemento indispensabile per definire il contenuto delle prestazioni su cui deve perfezionarsi l’accordo contrattuale.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VII, 23 settembre 2022, n. 8224 – Appalti pubblici – Sull’omessa sottoscrizione degli allegati tecnici all’offerta. Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato ha ritenuto illegittima l’esclusione di un operatore economico da una procedura di gara per omessa sottoscrizione, da parte del legale rappresentante della società, degli atti allegati all’offerta, nel caso in cui il bando di gara prescriva, a pena di esclusione, la sottoscrizione soltanto della domanda di partecipazione alla gara e dell’offerta.
Nel caso di specie, il Collegio ha, infatti, osservato come l’Avviso pubblico prevedesse che la documentazione tecnica dovesse soltanto essere prodotta a corredo della domanda, come effettivamente fatto dal concorrente.

TAR TOSCANA, SEZ. I, 22 settembre 2022, n. 1017 – Appalti pubblici – Sull’esclusione per omesso versamento del contributo ANAC. Con la pronuncia in rassegna, il TAR ha ritenuto illegittima l’esclusione da una procedura di gara laddove il concorrente abbia versato il contributo ANAC dopo il termine di presentazione delle offerte, ma entro il termine all’uopo concesso dalla Stazione appaltante in fase di soccorso istruttoria.
Nel caso di specie, infatti, il disciplinare di gara prevedeva espressamente che il mancato versamento del contributo ANAC costituisse causa di esclusione dalla procedura, ma non specificava per nulla che tale adempimento non fosse successivamente sanabile nel corso della procedura e nel termine assegnato per il soccorso istruttorio e che, quindi, il mancato pagamento non fosse in alcun modo sanabile.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 21 settembre 202, n. 8123 – Appalti pubblici – Sulla distinzione tra soluzioni migliorative e varianti.  I giudici del Consiglio di Stato ritornano sul tema della distinzione tra soluzioni migliorative e varianti, specificando che le prime possono liberamente manifestarsi, sulla base del progetto posto a base di gara, in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione.
Le seconde, invece, rappresentano modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante l’autorizzazione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla Pubblica Amministrazione, pur tuttavia consentito.

TAR PUGLIA, LECCE, SEZ. II, 20 settembre 2022, n. 1423 – Appalti pubblici – Sulla rete di officine fiduciarie quale requisito di esecuzione per l’appalto del servizio di manutenzione elettromeccanica autobus. Con la pronuncia in rassegna, il TAR ha ritenuto legittima l’aggiudicazione della gara per l’affidamento del servizio di manutenzione elettromeccanica autobus a favore di un concorrente che abbia dimostrato di possedere un’adeguata rete di officine fiduciarie solo dopo la conclusione della fase concorrenziale della procedura di gara.
Nel caso esaminato dal TAR Puglia, infatti, la lex specialis si limitava a richiedere che, in fase di presentazione delle offerte, il concorrente producesse l’impegno, in caso di aggiudicazione, ad avere un’adeguata rete di officine fiduciarie per l’esecuzione del servizio di manutenzione.
Pertanto, alla luce di tale previsione degli atti di gara, il Collegio ha ritenuto di qualificare il requisito in questione come requisito “di esecuzione” e non di “capacità tecnico-professionale”; di talché, il requisito poteva essere posseduto anche dopo l’aggiudicazione.

TAR LAZIO, SEZ III QUATER, 20 settembre 2022, n. 11949 – Appalti pubblici – Sull’istituto del subentro in caso di accoglimento del ricorso. Con la sentenza in commento, i giudici del Tar Lazio hanno rilevato che il concetto di “subentro nel contratto”, più che implicare unicamente un subingresso nella prosecuzione residuale della prestazione già avviata con altro contraente, comporti l’esecuzione integrale del contratto.
Difatti, secondo l’interpretazione del TAR Lazio, la corretta lettura dell’art. 122 c.p.a. deve essere nel senso che -in caso di accoglimento del ricorso avverso l’aggiudicazione ad altro concorrente-  il ricorrente debba subentrare, ex ante, nel contratto, sostituendosi all’originario aggiudicatario della gara nella posizione di parte contraente con la stazione appaltante; e ciò per l’esecuzione della intera prestazione prevista in gara e non solo per la parte residua.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ III, 19 settembre 2022, n. 8072 – Appalti pubblici – Sulla valutazione della proposta di project financing. Con la sentenza in rassegna, il Consiglio di Stato rammenta che la pubblica amministrazione gode di ampia discrezionalità nella valutazione della proposta della finanza di progetto, tale per cui non sussiste alcun obbligo di dare corso alla procedura di project financing, nonostante sia preventivamente intervenuta la dichiarazione di pubblico interesse della proposta presentata dall’operatore privato. Difatti, la fase valutativa è una fase pre-procedimentale e tale carattere degli atti impedisce che possano sorgere in capo al proponente vantaggi o posizioni tali da poter essere oggetto di lesione. Il proponente è titolare di una mera aspettativa di fatto, non suscettibile di tutela giurisdizionale.
È dunque legittima la revoca della precedente determinazione di pubblico interesse della proposta, non potendosi configurare, a fronte di un’aspettativa di mero fatto dell’operatore privato, alcun tipo di responsabilità, neanche di natura precontrattuale, in capo all’amministrazione procedente.

TAR LAZIO, SEZ. I QUATER, 16 settembre 2022, n. 11888 – Appalti pubblici – Sull’impugnazione dell’aggiudicazione pubblicata sul MEPA. I giudici del TAR Lazio chiariscono che – con riguardo alle gare gestite tramite il sistema di procurement MEF-Consip, nelle quali la PA ha l’onere di utilizzare la piattaforma per tutte le comunicazioni relative alla procedura – la pubblicità e la conoscenza degli atti e dei provvedimenti di gara avviene tramite le comunicazioni indirizzate al domicilio eletto dall’operatore economico presso la piattaforma, non potendo dubitarsi della validità ed efficacia di tali comunicazioni effettuate mediante il Sistema MEF-Consip nei confronti dei soggetti accreditati.
Del resto, il TAR ha ribadito che – sussistendo in capo all’operatore economico l’onere di procedere all’accreditamento sul sistema, attraverso l’attivazione di un’utenza con domicilio speciale presso la medesima piattaforma – è onere di quest’ultimo verificare le comunicazioni ricevute al suddetto domicilio.

TAR LAZIO, SEZ. III, 16 settembre 2022, n. 11896 – Appalti pubblici – Sulla necessaria dimostrazione del nesso di stretta indispensabilità per l’accesso di cui all’art. 53 comma 6 del Codice. Con la pronuncia in commento, il TAR Lazio aderisce a quel filone giurisprudenziale particolarmente restrittivo, che ammette il diritto all’accesso agli atti relativi alle offerte dei concorrenti a una procedura a evidenza pubblica, ove contenenti segreti tecnici o commerciali, solo laddove l’accesso medesimo sia concretamente necessario (ossia, strettamente indispensabile) ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.
Per tale orientamento giurisprudenziale – in rigorosa interpretazione dell’art. 53, comma 6 del Codice – a fronte di un diniego opposto dal controinteressato per la tutela di segreti tecnici e/o commerciali, può consentirsi l’accesso solo ove il richiedente dimostri la stretta indispensabilità della conoscenza della documentazione rispetto alla difesa in giudizio dei propri interessi; ‘indispensabilità’ che – nelle parole del TAR –  dev’essere dimostrata con la proposizione di un’azione in giudizio, non potendosi limitare alla mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre un ricorso giurisdizionale avverso gli esiti della procedura.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 27 settembre 2022, n. 8320 – Edilizia & Urbanistica – Sulla legittimità dell’ordinanza di demolizione per un chiosco bar realizzato senza il preventivo permesso di costruire. Con la sentenza in commento, i Giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto legittima l’ordinanza di demolizione emessa per un chiosco bar di non secondarie dimensioni, realizzato su area demaniale marittima in concessione senza il preventivo rilascio del permesso di costruire.
Ed infatti, ai fini della qualifica quale “pertinenza urbanistica”, con conseguente assoggettamento al regime dell’attività edilizia libera, non rileva che il manufatto sia agevolmente smontabile e rimovibili. Piuttosto, occorre verificare le sue dimensioni e la sua autonomia rispetto alla struttura principale.
Pertanto, proprio alla luce di tali elementi, nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il chiosco bar in questione non possedesse i requisiti per poter essere qualificato come “pertinenza urbanistica”, necessitando, quindi, del permesso di costruire per la sua edificazione.

TAR TOSCANA, SEZ III, 26 settembre 2022, n. 1037 – Edilizia ed urbanistica – Sul criterio della vicinitas quale comprova della legittimazione dell’interesse ad agire. I Giudici del TAR Toscana hanno ritenuto che la sola vicinitas non valga di per sé a radicare la legittimazione al ricorso, necessitando inoltre la dimostrazione dello specifico pregiudizio che al ricorrente deriverebbe in conseguenza dell’alterato assetto urbanistico-edilizio dell’area, ove ricadono i beni di suo interesse.
Nell’interpretazione del TAR, infatti, la natura soggettiva del processo dinanzi al giudice amministrativo impone di selezionare gli interessi giuridicamente rilevanti onde evitare che in giudizio trovino tutela posizioni di mero fatto, sganciate dal conseguimento da parte del ricorrente di una concreta utilità in connessione con un determinato bene della vita.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, 26 settembre 2022, n. 8238 – Edilizia ed Urbanistica– Sulla realizzazione di una veranda senza permesso di costruire. Con la pronuncia in rassegna si afferma la legittimità di un provvedimento con il quale un Comune ha ordinato la demolizione delle opere con le quali è stato chiuso un balcone per la realizzazione di una veranda, in assenza del preventivo rilascio del permesso di costruire.
Difatti, le verande realizzate sulla balconata di un appartamento, determinando una variazione planivolumetrica ed architettonica dell’immobile, sono senza dubbio soggette al preventivo rilascio del permesso di costruire, in quanto integrano un nuovo locale autonomamente utilizzabile, il quale viene ad aggregarsi ad un preesistente organismo edilizio, per ciò solo trasformandolo in termini di sagoma, volume e superficie.

TAR SICILIA, PALERMO, SEZ. III, 23 settembre 2022, n. 2656 – Edilizia ed urbanistica – Sulla necessità che il PRG “copra” l’intero territorio comunale anche a seguito di decadenza dei vincoli per l’esproprio. Con la sentenza in rassegna i giudici – nel ribadire l’obbligo in capo al Comune di provvedere sull’istanza di ripianificazione di una particella catastale, rimasta priva di destinazione urbanistica in seguito all’approvazione parziale del PRG da parte dell’Assessorato Regionale Territorio ed Ambiente – affermano che i medesimi principi trovano applicazione anche nella diversa ipotesi in cui l’area rimanga priva di una propria disciplina urbanistica per effetto della decadenza dei vincoli preordinati all’esproprio; il TAR conclude pertanto rilevando l’obbligo per il Comune di reintegrare la disciplina urbanistica dell’area interessata, di modo che il piano regolatore generale torni a coprire la totalità del territorio comunale, secondo quanto stabilito dall’art. 7 comma 1, l. n. 1150/1942.