NEWSLETTER N.14 ANNO VIII

TAR CAMPANIA, SEZ VIII, 28 luglio 2022, n. 5098- Appalti pubblici – Sulla clausola di stand still. Con la sentenza in rassegna, il Collegio ha affermato che la violazione della clausola di stand still non è apprezzabile quale autonomo vizio dell’aggiudicazione, potendo piuttosto concorrere a cagionare la caducazione dell’aggiudicazione e del contratto in concomitanza con le ulteriori condizioni di cui all’art. 121 comma 1 lett. c) c.p.a. La sola violazione del termine di stand still non può dunque determinare né l’annullamento degli atti di gara né la pronuncia di inefficacia del contratto.

TAR LOMBARDIA, SEZ. IV, 27 luglio 2022 n. 1801– Appalti pubblici – Sul principio del one shot temperato. Con la sentenza in commento, il TAR Lombardia ha ritenuto che, pur in assenza di un giudicato in senso proprio, si debba fare applicazione del principio del c.d. one shot temperato, laddove la stazione appaltante abbia già valutato per due volte le offerte delle imprese concorrenti, a seguito di altre due sentenze sulla medesima procedura di gara.
Il principio del one shot temperato infatti si è formato in sede giurisprudenziale per evitare che l’amministrazione possa riprovvedere per un numero infinito di volte ad ogni annullamento in sede giurisdizionale. Tanto comporta che è dovere dell’amministrazione riesaminare una seconda volta l’affare nella sua interezza, sollevando tutte le questioni rilevanti, con definitiva preclusione di tornare a decidere sfavorevolmente per il privato.

TAR LOMBARDIA, SEZ I, 27 luglio 2022, n. 1806 – Appalti pubblici – Sulla necessità di contraddittorio nel caso di nuova valutazione dell’amministrazione. Con la sentenza in rassegna, il TAR Lombardia ha stabilito che il procedimento di autotutela, intervenuto in una fase in cui era stata già individuata definitivamente l’impresa aggiudicataria, impone l’attivazione del contradditorio tra l’amministrazione e la prima classificata, affinché anche quest’ultima possa formulare le proprie deduzioni nella dialettica procedimentale.
Si tratta di un riesame in senso proprio degli atti, con nuove valutazioni, e modifica della graduatoria che avrebbe necessitato l’attivazione del contraddittorio con l’impresa aggiudicataria, la quale avrebbe dovuto essere coinvolta ed ammessa a presentare delle deduzioni.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V. 26 luglio 2022, n. 6577 – Appalti pubblici – Sulla verifica dell’anomalia. Con la sentenza in rassegna i giudici di Palazzo Spada affermano che, laddove la stazione appaltante non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all’attendibilità dell’offerta soggetta a verifica di anomalia, l’esperimento di ulteriori fasi di contraddittorio, specie se previsto dalla lex specialis, è necessitato, non potendo l’amministrazione limitarsi a rilevare la semplice insufficienza della documentazione.
Al contrario, ciò non occorre quando, di fronte a giustificativi non sufficienti ad escludere l’anomalia, la stazione appaltante sia in grado di giungere essa stessa a una conclusione in termini di incongruità dell’offerta e conseguente esclusione del concorrente ex. Art. 97 comma 5 d.lgs n. 5072016.

TAR LAZIO, SEZ. IV BIS, 25 luglio 2022, n. 10547 – Appalti pubblici – Sulla mancanza di un DURC regolare. La pronuncia del TAR Lazio ha ricordato il consolidato principio di diritto secondo cui il requisito della regolarità contributiva deve sussistere fin dalla presentazione dell’offerta e permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, essendo irrilevanti eventuali adempimenti tardivi dell’obbligazione contributiva. La mancanza di un DURC regolare, comportando una presunzione legale, iuris et de iure, di gravità delle violazioni previdenziali, obbliga l’amministrazione ad escludere dalla procedura l’impresa interessata.
Nello specifico, è stato evidenziato come non può determinare l’illegittimità dei provvedimenti di esclusione la circostanza che il mancato adempimento dell’obbligo contributivo sia dipeso da una carenza di liquidità a sua volta originata dal mancato adempimento di un credito vantato dalla società nei confronti della stessa stazione appaltante. In tali condizioni sarebbe stato onere della ricorrente chiedere il DURC in compensazione di cui all’art. 13 bis comma 5 d.l. n. 52/2012.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 22 luglio 2022, n. 6448 – Appalti pubblici – Sulla tempestività del deposito telematico degli atti oltre le ore 12. Il Consiglio di Stato, discostandosi da una parte della giurisprudenza di opposto avviso, sostiene la tempestività della memoria ex art. 73 comma 1 c.p.a, pur se depositata oltre le ore 12.00 dell’ultimo giorno utile. Secondo la pronuncia in rassegna la possibilità di depositare con modalità telematica atti in scadenza sia assicurata fino alle ore 24 dell’ultimo giorno consentito secondo i termini perentori: il deposito telematico si considera quindi perfezionato e tempestivo con riferimento al giorno e non all’ora.
In aggiunta, si afferma che la garanzia del diritto di difesa delle controparti può essere salvaguardata facendo decorrere dal giorno successivo i termini per contestare gli atti depositati oltre le ore 12.

TAR LAZIO, SEZ. III QUATER, 22 luglio 2022, n. 10491 –Appalti pubblici – Sull’integrazione degli elementi dell’offerta tecnica non concernenti aspetti essenziali. Con la sentenza in commento, i giudici del TAR Lazio ribadiscono, in tema di soccorso istruttorio, che sono escluse da tale beneficio le carenze relative all’offerta tecnica presentata dal partecipante alla gara. Tuttavia, nei casi in cui l’irregolarità riguardi non l’offerta in sé considerata ma documenti o dichiarazioni di carattere assolutamente accessorio, deve considerarsi ammissibile l’integrazione degli elementi formali dell’offerta. In sintesi, l’integrazione è ammessa quando:
-la documentazione mancante non concerne una carenza essenziale dell’offerta
-la documentazione mancante non sia tale da determinare incertezza assoluta o indeterminatezza del contenuto dell’offerta.

TAR LOMBARDIA, SEZ. II, 20 luglio 2022, n. 1758 – Appalti pubblici – Sulla fornitura di beni di un determinato marchio. I giudici del TAR Lombardia rilevano che la previsione della legge di gara di poter fornire unicamente ricambi originali (di una determinata marca) escludendo la possibilità di offrire ricambi diversi, senza alcuna ragione tecnica, è illogica ed illegittima. Tale previsione, infatti, si presenta come arbitrariamente volta a restringere la concorrenza, oltre che in contrasto con l’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016, che impone la vigenza del principio eurounitario di equivalenza, in riferimento al quale deve essere concesso a ciascun partecipante di offrire soluzioni che ottemperino in maniera equivalente ai requisiti delle specifiche tecniche individuati dalla stazione appaltante.
Nel caso di specie, inoltre, la scelta della stazione appaltante è stata effettuata sulla base non di ragioni obiettive e di funzionalità degli impianti, bensì con riferimento a vincoli contrattuali tra la stazione appaltante e il produttore degli impianti (che non possono in alcun modo influire in senso limitativo della concorrenza).

TRGA TRENTO, 19 luglio 2020, n. 140 – Appalti pubblici – Sulla competenza del giudice amministrativo in tema di revisione dei prezzi. I Giudici trentini hanno rammentato che rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo le controversie inerenti alla revisione dei prezzi, atteso che l’art. 244 del Codice dei contratti impone la concentrazione dinanzi alla stessa autorità giurisdizionale di tutte le cause relative all’istituto della revisione dei prezzi negli appalti pubblici ad esecuzione continuata e periodica, con conseguente potere del G.A. di conoscere della misura della revisione e di emettere condanna al pagamento delle relative somme.

TAR VENETO, SEZ. III, 18 luglio 2022 n. 1176 – Appalti pubblici – Sul diritto all’accesso agli atti del secondo classificato. Il Tar Veneto chiarisce che una volta accertata la sussistenza dell’interesse all’accesso, spetta all’Amministrazione l’applicazione della regola generale dettata dall’art. 53 del d.lgs. 50/2016 e cioè la verifica in concreto di quali siano, tra gli atti di cui è stato chiesto l’accesso, quelli effettivamente rilevanti per la difesa e quali no. Tale assunto si basa sul pacifico principio secondo cui, quando il richiedente l’accesso sia il secondo graduato, esso deve poter conoscere, al fine di contestare gli esiti di gara e difendersi in giudizio, gli elementi sui quali la commissione giudicatrice ha svolto le proprie valutazioni ritenendo di premiare l’offerta dell’aggiudicatario.

TAR TOSCANA, SEZ.II, 18 luglio 2022, n. 930 – Appalti pubblici– Sulla rilevanza dei rapporti familiari ai fini dell’emissione dell’interdittiva antimafia. Con la sentenza in rassegna, i giudici toscani ribadiscono che il provvedimento di accertamento della sussistenza del pericolo di infiltrazioni mafiose di una società può essere giustificato da legami di parentela con soggetti legati alla criminalità organizzata, sempre che tali elementi indiziari si fondino su elementi fattuali, accertati in connessione con la gestione dell’impresa. In particolare, tali legami  acquisiscono rilievo laddove assumano una intensità tale da far ritenere una conduzione familiare e una «regia collettiva» dell’impresa, nel quadro di usuali metodi mafiosi fondati sulla regia «clinica», così come i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia e le vicende anomale nella formale struttura dell’impresa e nella sua gestione.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 18 luglio 2022, n. 6137 – Appalti pubblici – Sui requisiti di partecipazione e di esecuzione. I Giudici di Palazzo Spada affermano che tutti i requisiti di idoneità e di capacità devono ritenersi presuntivamente previsti per l’utile partecipazione alla procedura di gara, salvo che la natura stessa del requisito non militi, ragionevolmente, nel senso della sufficienza di una dichiarazione che, in termini seri ed affidanti, impegni il concorrente a garantirne la concreta disponibilità per la sola eventualità di aggiudicazione della commessa.
Nel caso in cui la disciplina di gara intenda autorizzare le parti a differire alla fase esecutiva l’acquisizione di requisiti inerenti la prestazione oggetto di affidamento, l’amministrazione ha l’onere di formulare una inequivoca indicazione in tal senso nel corpo della disciplina di gara.

TAR LAZIO, SEZ. III, 18 luglio 2022, n. 10123 – Appalti pubblici- Sull’impiego massivo di lavoratori autonomi occasionali in un appalto di servizi. Con la sentenza in commento, il Collegio ha stabilito che è incompatibile con un appalto di servizi il “massivo” ricorso da parte dell’operatore economico a lavoratori autonomi occasionali ex art. 2222 c.c., laddove le prestazioni oggetto del contratto presuppongono continuità delle attività, aspetti pianificatori, organizzatori e di direzione tali da determinare una etero-integrazione da parte dell’appaltatore tipica del rapporto subordinato e/o parasubordinato.

CASSAZIONE CIVILE, SEZ. I, ordinanza del 28 luglio 2022 n. 23602 – Servizi di interesse economico generale – Sulla perdita della mutualità prevalente e sull’obbligo di devolvere il valore effettivo del patrimonio. La Cassazione ha stabilito che se una società cooperativa modifica o elimina le clausole del suo statuto che le permettevano di avere la qualificazione di cooperativa a mutualità prevalente, non si origina l’obbligo della società di devolvere il valore effettivo del suo patrimonio, dedotti il capitale versato e rivalutato e i dividendi non ancora distribuiti, in favore del fondo mutualistico di appartenenza.
Tale obbligo si produce solo se la cooperativa deliberi la propria trasformazione in società lucrativa o in consorzio.
Invece, nel caso di perdita dei requisiti di mutualità prevalente, si origina solamente per la cooperativa l’obbligo di redigere un bilancio al fine di determinare il valore effettivo dell’attivo patrimoniale da imputare alle riserve indivisibili.

TAR PUGLIA, SEZ.II, 26 luglio 2022, n. 1277- Edilizia ed Urbanistica – Sul diritto di accesso nei confronti della segnalazione di abuso edilizio. Il TAR Puglia ha affermato l’innegabile sussistenza in capo ad un soggetto destinatario di una comunicazione di avvio del procedimento per la verifica di presunti abusi di natura edilizia dell’interesse a conoscere in forma integrale l’atto da cui ha tratto origine il procedimento di verifica avviato dall’Amministrazione.
Infatti, la tutela della riservatezza dell’autore della segnalazione non può estendersi, al di fuori di particolari ipotesi, tanto da includere il diritto all’anonimato dei soggetti che abbiamo assunto tali iniziative comunque incidenti nella sfera giuridica di terzi. Tale conclusione, infatti, è ostacolata dal principio di trasparenza che informa l’ordinamento giuridico e i rapporti tra consociati e pubblica amministrazione.

TAR CAMPANIA, SEZ. III – 21 luglio 2022 n. 4894- Edilizia ed Urbanistica – Sull’obbligo del Comune di riscontrare una segnalazione di  abuso edilizio. Con la sentenza in commento, i giudici campani stabiliscono che il Comune, in quanto titolare di una competenza generale in materia di tutela del territorio, ha l’obbligo di riscontrare (in senso positivo o negativo) la segnalazione circostanziata di un cittadino della presenza di opere realizzate da terzi in difformità dal titolo concessorio o in assenza di tale titolo.
Inoltre, l’amministrazione deve concludere il procedimento anche se ritiene che la domanda sia irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondata, salvo l’ipotesi di manifesta pretestuosità.