NEWSLETTER N.10 ANNO VIII

TAR LAZIO, SEZ. II, 24 maggio 2022, n. 6688 – Appalti pubblici– Sulla sindacabilità da parte della stazione appaltante delle scelte organizzative dell’operatore economico – La sentenza in rassegna affronta il tema dei limiti della sindacabilità del modello di organizzazione scelto dall’operatore economico da parte della stazione appaltante. In particolare, la sentenza, richiamando il consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi sul punto, ha ribadito l’intangibilità del principio della libertà imprenditoriale che appartiene all’operatore economico nel proporre in gara un “proprio” modello di organizzazione del lavoro, il quale trova quale unico limite invalicabile nel rispetto dei diritti sociali costituzionalmente tutelati (artt. 4, 35 e 36 Cost.).
Nel caso di specie, i giudici hanno ritenuto legittima l’offerta del ricorrente che contemplava l’impiego di lavoratori autonomi, ritenendo che le modalità di svolgimento del servizio declinate nella lex specialis non avrebbero imposto, né avrebbero potuto imporre, l’impiego esclusivo di lavoratori subordinati, pena la limitazione della libertà imprenditoriale del concorrente.
(Giudizio seguito dallo Studio AOR Avvocati per conto della ricorrente)

TAR LAZIO – SEZ. TERZA TER, 19 maggio 2022. n. 6487– Energy – Sulla decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti – Nella sentenza in rassegna, il TAR ha ritenuto legittimo il provvedimento di decadenza dal diritto alle tariffe incentivanti di cui all’art. 6 del d.m. del Ministero dello Sviluppo Economico del 19 febbraio 2007, assunto dal GSE (Gestore dei Servizi Elettrici) all’esito del procedimento di verifica degli impianti, allorché sono state accertate delle incongruità in riferimento alla data di ultimazione dell’impianto fotovoltaico oggetto di incentivi.
(Giudizio seguito dallo Studio AOR Avvocati per conto del GSE, Amministrazione resistente)

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V, 30 maggio 2022 n. 4366- Appalti pubblici – Sulla mancanza dei requisiti di partecipazione richiesti dalla lex specialis – Con la sentenza in rassegna, i Giudici di Palazzo Spada hanno chiarito che il mancato possesso della certificazione di qualità richiesta dalla lex specialis non è di per sé automaticamente preclusiva della partecipazione alla procedura di gara, a condizione che il concorrente fornisca la prova del possesso di misure equivalenti a quelli richiesti dalla legge di gara, nonché provi l’assenza di proprie responsabilità in ordine al mancato rilascio delle certificazioni di qualità. Non risulta invece sufficiente una generica e non probante autodichiarazione con cui si attesti la conformità del proprio sistema, richiedendo invece il codice degli appalti la necessità di produrre adeguati mezzi di prova che illustrino i motivi di equivalenza.

TAR CAMPANIA, SEZ. VI, 27 maggio 2022 n. 3616 – Appalti pubblici – Sull’avvalimento c.d. tecnico-operativo – Con la sentenza in rassegna, il TAR Campania, in tema di avvalimento c.d. “tecnico-operativo”, ha ribadito il principio secondo cui le parti hanno l’obbligo di indicare nel contratto con precisione e puntualità i mezzi, le risorse e le attrezzature messi effettivamente a disposizione dell’ausiliata dall’ausiliaria, in quanto solo così può dirsi rispettata la regola di cui all’art. 89, comma 1, del D.Lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui commina la nullità del contratto per l’omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

TAR CAMPANIA, NAPOLI, SEZ. IV, 26 maggio 2022 n. 3564– Appalti pubblici – Sugli illeciti professionali e sugli oneri motivazionali della stazione appaltante – Nella sentenza in rassegna, il TAR, con riferimento agli oneri istruttori e motivazionali gravanti sulla stazione appaltante in relazione a fatti astrattamente idonei ad integrare le ipotesi di cui all’art. 80 comma 5, lettera c), d.lgs. 50/2016, conformemente alla giurisprudenza prevalente, ribadisce la necessità di procedere ad una puntuale motivazione solo nel caso in cui la stazione appaltante si sia determinata per l’esclusione del concorrente dalla gara; non necessitando un analogo rigoroso onere motivazionale nel caso in cui la stazione appaltante si sia determinata per l’ammissione del concorrente, potendo la motivazione, in tale ultimo caso,  risultare anche implicita o per facta concludentia, con l’ammissione dell’impresa alla gara.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III, 26 maggio 2022 n. 4236– Appalti pubblici – Sulle cc.dd. “offerte a tempo” pari al 100% – Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha osservato come un’offerta che contempli tempi di realizzazione molto contenuti rispetto a quelli previsti dal bando di gara, rappresenta, di regola, un’offerta migliorativa e, quindi, da premiare. Tuttavia, i Giudici del Supremo Consesso della giustizia amministrativa hanno osservato che, se i tempi offerti dal concorrente sono talmente ristretti tanto da rendere del tutto irrealistico il loro rispetto, l’offerta, a quel punto, non può più considerarsi “migliorativa”, ma tecnicamente impossibile e, pertanto, va sanzionata anziché premiata.

TAR PUGLIA – BARI, SEZ. III, 26 maggio 2022 n. 753 – Appalti pubblici – Sull’interpretazione dell’art. 48, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016 in rapporto alla procedura negoziata introdotta dal D.L. semplificazioni – Nella sentenza in rassegna, il TAR, nel giudizio riguardante una procedura negoziata per l’affidamento di un appalto sottosoglia con il criterio del prezzo più basso, ha statuito che, nell’eventualità in cui la P.A. abbia preventivamente selezionato ed invitato alcuni operatori economici, tutti iscritti all’Albo telematico dei fornitori dell’Amministrazione e tutti in possesso della qualificazione nella categoria e nella classifica previste dal bando, è da considerarsi illegittima l’aggiudicazione disposta in favore di una associazione temporanea di imprese, la cui capogruppo mandataria non risultava né precedentemente invitata dall’Amministrazione, né iscritta all’Albo dei fornitori. I Giudici pugliesi hanno osservato che la possibilità per i soggetti invitati di associarsi a soggetti non invitati, consentita dall’art. 48, comma 11 del d.lgs. 50/2016, mal si concilia con la “straordinarietà” delle procedure negoziate introdotte dall’art. 1, co.2, lett. B) D.L. n. 76/20 (c.d. D.L. semplificazioni), per l’affidamento dei contratti di valore inferiori alle soglie comunitarie, le quali  si caratterizzano da un particolare livello di eccezionalità avente finalità di semplificazione e accelerazione.

TAR LOMBARDIA – MILANO, SEZ. IV, 25 maggio 2022 n. 1205 – Appalti pubblici – Sul principio di rotazione nelle gare d’appalto – Con la pronuncia in commento, il TAR, ricordando come alle stazioni appaltanti, per l’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia, sia imposto il rigoroso rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, ha, tuttavia, affermato che, allorché sia avviata una procedura negoziata sottosoglia senza previa pubblicazione del bando, nella quale non sia prevista una preventiva limitazione degli operatori da invitare e alla quale, inoltre, siano stati ammessi tutti i concorrenti che hanno presentato manifestazione di interesse, non può dirsi violato il principio di rotazione ove siano stati invitati operatori economici già precedentemente invitati o aggiudicatari uscenti del medesimo servizio.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ.V, 24 maggio 2022 n. 4123 – Appalti pubblici – ATI – Sul principio di corrispondenza tra quote di partecipazione ed esecuzione – Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in commento, ha confermato l’orientamento della giurisprudenza amministrativa a mente del quale, dopo la sentenza dell’Adunanza plenaria 28 aprile 2014, n. 27, negli appalti di servizi e forniture, non opera più l’automatismo del principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota di esecuzione di rispettiva pertinenza, salvo diversa statuizione della lex specialis della gara. Pertanto, il Supremo Consesso della giustizia amministrativa ha ribadito che rientra nella discrezionalità della stazione appaltante stabilire i requisiti necessari per la qualificazione delle imprese e la loro coincidenza con le quote che devono essere possedute dalle imprese partecipanti ai raggruppamenti temporanei di imprese.

TAR VENETO SEZ. III, 24 maggio 2022, n. 782- Appalti pubblici– Sulle valutazioni di anomalia dell’offerta quali espressione di discrezionalità tecnica – Con la sentenza in rassegna, il TAR Veneto rammenta innanzitutto che la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica della Pubblica Amministrazione, che è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente illogica, arbitraria, irragionevole, irrazionale. Inoltre, chiarisce che lo scostamento del costo del lavoro rispetto ai valori ricavabili dalle tabelle ministeriali non comporta un automatico giudizio di inattendibilità dell’offerta. Tale scostamento diventa rilevante solamente nel momento in cui sia considerevole e privo di adeguata giustificazione.

TAR LAZIO – ROMA, SEZ. III, 23 maggio 2022 n. 6628 – Appalti pubblici – Sui requisiti di capacità professionale e tecnica – Nella sentenza in rassegna, il TAR Lazio ha considerato legittima la previsione della lex specialis di una gara di appalto di servizi, nella parte in cui era stabilito che, in caso di partecipazione in RTI, il requisito esperienziale di capacità professionale dovesse essere posseduto per intero dall’impresa mandataria. Invero, nel caso sottoposto all’esame dei Giudici capitolini, non è stato ravvisato il lamentato vizio di legittimità per violazione del principio stabilito dall’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, che impone la regola secondo cui la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. Né la legge di gara è stata ritenuta in contrasto con la recente sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea del 28 aprile 2022, C-642/20 (cfr. newsletter n 8 anno VIII del 16-30 aprile 2022). Il TAR, infatti, ha rilevato che nella legge di gara sottoposta al suo vaglio, non era stato previsto un indiscriminato obbligo di possedere integralmente tutti i requisiti prescritti per il tramite dell’impresa mandataria, ma ha – piuttosto – legittimamente limitato predetto obbligo al solo requisito di carattere esperienziale relativo alla capacità professionale e tecnica richiesto per l’esecuzione dell’appalto.

TAR CAMPANIA, SALERNO SEZ I, 18 maggio 2022, n. 1296- Appalti pubblici – Sul soccorso procedimentale – I Giudici campani chiariscono ulteriormente i contorni del c.d. “soccorso procedimentale”, precisando che in applicazione di tale istituto possono essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo restando il divieto di integrazione dell’offerta. Si tratta, in particolare, di quei chiarimenti, ritenuti ammissibili dalla giurisprudenza, in quanto finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, con la finalità di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte. Il TAR campano conclude ribadendo che la richiesta volta ad ottenere delucidazioni sulla mera interpretazione dell’offerta tecnica non implica che i chiarimenti resi costituiscano una modifica dell’offerta tecnica presentata in gara, sempre che non apportino correzioni ma siano limitati a specificare la portata di elementi già contenuti nell’offerta stessa.

TAR MARCHE, SEZ I, 16 maggio 2022, n. 308- Appalti pubblici– Sulla distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione – La sentenza in commento chiarisce la distinzione tra i requisiti di partecipazione e i requisiti di esecuzione, da tempo fonte di contrasto giurisprudenziale e di nutrito contenzioso. I Giudici hanno affermato, in particolare, che quando la stazione appaltante intende riservare alla fase esecutiva il possesso di requisiti inerenti la prestazione oggetto di affidamento, ha l’onere di formulare una inequivoca indicazione in tal senso nella disciplina di gara; in mancanza, tutti i requisiti di idoneità e di capacità devono ritenersi presuntivamente previsti per l’utile partecipazione alla gara, quali requisiti di partecipazione; con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento della partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio. Di contro, se i requisiti sono richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva solo al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica sul possesso, comportando, in caso di accertato mancato possesso, la decadenza dall’aggiudicazione per impossibilità di stipulare il contratto.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV, 31 maggio 2022 n. 4417 – Edilizia ed urbanistica –Sulla cessione della cubatura – Il Consiglio di Stato, con la sentenza in argomento, ha rilevato che, in mancanza di una espressa disposizione normativa, va riconosciuto che i diritti edificatori di un terreno possono alienarsi o cedersi in maniera autonoma rispetto all’alienazione od alla cessione del terreno stesso, in quanto gli stessi sono da considerarsi un’utilità separata dal terreno cui si riferiscono. In ultimo, nella sentenza in commento, il Consiglio di Stato coglie occasione per chiarire che per potersi considerare legittima la cessione di cubatura, è necessaria non solo l’omogeneità d’area territoriale ma anche la contiguità dei fondi e, inoltre, devono pur essere riconosciuti come legittimamente utilizzabili asservimenti riferiti ad aree, anche se non contigue sul piano fisico, vicine però in modo significativo.

TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, TRIESTE, SEZ. I, 28 maggio 2022, n. 250- Edilizia ed urbanistica– Sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pagamento degli oneri di urbanizzazione primaria – La sentenza in commento afferma la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie aventi ad oggetto l’impugnazione dell’ingiunzione relativa al pagamento di oneri di urbanizzazione primaria, rientrando nella materia di urbanistica ed edilizia ai sensi dell’art. 133 lett. f) cpa. La giurisprudenza amministrativa ha infatti ormai più volte chiarito che costituisce ius receptum il principio per cui la predetta giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia urbanistica ed edilizia comprende anche la riscossione mediante cartella di pagamento degli oneri di urbanizzazione con applicazione delle relative sanzioni, restando esclusa dall’ambito di cognizione di tale giudice la sola procedura esecutiva in senso stretto, che ha inizio con il pignoramento che appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario.

TAR SICILIA – CATANIA, SEZ. III, 18 maggio 2022 n. 1375- Enti locali– Sulla concessione al privato del bene civico – Il TAR Sicilia con la sentenza in commento afferma che è legittima una deliberazione con la quale il Consiglio comunale ha concesso in godimento a terzi un bene gravato da usi civici, nel caso in cui il provvedimento sia assistito a monte da una autorizzazione dell’amministrazione vigilante (nella specie, dell’Assessorato Regionale); in tal caso, deve ritenersi sussistente la competenza del Comune, ai sensi della L. 1766/1927, mentre alla Regione competono solo i residuali poteri di autotutela esecutiva previsti dall’art. 823 c.c.