CONSIGLIO DI STATO, Adunanza Plenaria – sentenza 18 marzo 2021 n. 4 – Appalti – Sui presupposti per esercitare l’accesso c.d. difensivo – Con la sentenza in rassegna, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha stabilito che, in materia di accesso c.d. difensivo, le finalità per cui si richiede l’accesso devono essere dedotte e rappresentate dalla parte in modo puntuale e specifico nell’istanza di ostensione nonché suffragate con idonea documentazione; così da permettere all’Amministrazione detentrice del documento di vagliare la sussistenza o meno del nesso di strumentalità necessaria (ossia la stretta pertinenza) tra la documentazione richiesta e le censure che si intendono formulare in giudizio.
Sulla base di tali premesse, quindi, l’Adunanza Plenaria ha escluso che, al fine di prendere visione della documentazione richiesta, possa ritenersi sufficiente un generico riferimento “a non meglio precisate” esigenze difensive.

CONSIGLIO DI STATO, Sez. III – sentenza 26 marzo 2021 n. 2580 – Appalti – Sulla possibilità della Stazione appaltante di ordinare la sostituzione dell’ausiliaria colpita da una causa di esclusione – Con la sentenza in commento, i Giudici di Palazzo Spada hanno precisato che l’Amministrazione appaltante può chiedere legittimamente all’impresa concorrente che abbia fatto ricorso all’avvalimento, di sostituire l’ausiliaria in capo alla quale è stata accertata, in corso di gara, la sussistenza di alcune condizioni escludenti.
Il Consiglio di Stato ha chiarito altresì che è possibile procedere in tal senso anche dopo l’aggiudicazione, purché in un momento precedente l’esecuzione del contratto. La sentenza applica, dunque, la disciplina dell’art. 89, comma 3, del D.lgs. n. 50/2016 secondo il principio di favor partecipationis.

CONSIGLIO DI STATO, Sez. III – sentenza 24 marzo 2021 n. 2501 – Appalti – Sull’iscrizione nel casellario informatico dell’ANAC – Il Consiglio di Stato ha affermato che la misura interdittiva adottata dall’ANAC dell’iscrizione nel casellario informatico ai fini della esclusione dalle gare opera in via automatica e non è subordinata ad alcuna valutazione discrezionale da parte dell’Autorità.
Per tale ragione, i Giudici hanno ritenuto che la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di iscrizione rappresenti una mera irregolarità, come tale inidonea a viziare il procedimento. Ciò in quanto, trattandosi di iscrizione automatica, l’intervento partecipativo dell’interessato non potrebbe mutare l’esito del procedimento ed il contenuto del provvedimento.

CONSIGLIO DI STATO, Sez. IV – sentenza 22 marzo 2021 n. 2426 – Appalti – Sulla distinzione tra concessione di pubblico servizio e appalto di servizi – Con la sentenza in rassegna i Giudici di Palazzo Spada hanno ribadito che la differenza tra appalto di servizi e concessione di pubblico servizio risiede nel fatto che il primo è caratterizzato da una struttura bifasica tra appaltante ed appaltatore ed il compenso di quest’ultimo grava interamente sull’appaltante; mentre la seconda è connotata da una dimensione triadica tale per cui il concessionario ha rapporti negoziali diretti con l’utenza finale dalla cui richiesta di servizi trae la propria remunerazione.
Ciò vale a dire che nella concessione si registra il trasferimento del c.d. “rischio operativo” in capo al concessionario i cui incassi, quindi, inevitabilmente dipenderanno dall’aumento o dalla diminuzione dalla domanda proveniente dagli utenti che usufruiscono del servizio. Conseguentemente, al fine di ottenere una revisione della tariffa da applicare agli utenti, per il concessionario non è sufficiente indicare una mera fluttuazione della domanda – dato fisiologico di ogni mercato – essendo, invece, necessario comprovare la ricorrenza di eventi eccezionali e straordinari, oggettivamente esterni ed estranei al funzionamento del mercato di settore.

CONSIGLIO DI STATO, Sez. V – sentenza 18 marzo 2021 n. 2355 – Appalti – Sull’esperimento del sopralluogo delle imprese raggruppate – Con la sentenza in rassegna, i Giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che il sopralluogo effettuato dalla mandataria costituisca atto di adempimento liberatorio anche per le imprese mandanti.
Nel caso di specie, il disciplinare di gara consentiva di effettuare il sopralluogo da parte di un solo incaricato per tutti gli operatori economici raggruppati, purché munito delle deleghe di tutti i suddetti operatori.
Ed allora il Collegio ha ritenuto che, alla luce di tale prescrizione, l’esperimento del sopralluogo da parte della sola mandataria, in considerazione del suo ruolo e delle sue funzioni nell’ambito del raggruppamento, fosse liberatorio anche per le imprese mandanti.

CONSIGLIO DI STATO, Sez. V – sentenza 17 marzo 2021 n. 2292 – Appalti – Sul principio di rotazione – Con la sentenza in rassegna, i Giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che il principio di rotazione possa essere derogato solo se la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi.
Ciò, in quanto il principio di rotazione è finalizzato ad evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare l’offerta e, così, posti in competizione tra loro.

T.A.R. CALABRIA – CATANZARO, Sez. I – sentenza 30 marzo 2021 n. 713 – Appalti – Sul versamento del contributo ANAC – Con la sentenza in rassegna, i Giudici catanzaresi hanno statuito che è legittimo il provvedimento di esclusione di un concorrente per non aver rispettato la previsione contenuta nella lex specialis che obbligava espressamente a effettuare il versamento in favore dell’ANAC entro e non oltre il termine di presentazione dell’offerta.
In tali circostanze, l’omissione del versamento non può essere sanata in sede di soccorso istruttorio, in quanto costituisce un’inosservanza a un termine perentorio prescritto a pena di decadenza dalla documentazione di gara e non una mera carenza documentale.

T.A.R. VENETO, Sez. I – sentenza 30 marzo 2021 n. 410 – Appalti – Sull’indennizzo in caso di revoca della procedura di gara dopo l’aggiudicazione e l’avvio dell’esecuzione – Il Tribunale ha riconosciuto all’aggiudicatario di una procedura di gara pubblica, successivamente revocata per l’illegittimità di un atto presupposto, il diritto al pagamento di un indennizzo in suo favore.
Infatti, in tale ipotesi il pregiudizio sofferto dall’aggiudicatario è riconducibile all’annullamento o revoca di un provvedimento a lui favorevole ma illegittimo, sulla cui legittimità invece aveva fatto affidamento. Dunque, laddove l’intervento in autotutela sia legittimo, deve comunque essere riconosciuto un ristoro al beneficiario, poiché è stato leso dalla violazione da parte dell’amministrazione dei principi di correttezza e buona fede.
L’indennizzo deve essere calcolato in via equitativa con riferimento al danno emergente, ossia relativamente alle spese sostenute per le attività preliminari che l’impresa ha posto in essere sulla base del convincimento che l’appalto sarebbe andato a buon fine sino alla conclusione del contratto, con esclusione di qualsiasi altro pregiudizio dalla stessa dichiarato.

T.A.R. VENETO, Sez. I – sentenza 26 marzo 2021 n. 389 – Appalti – Sul principio di rotazione delle imprese nelle gare sottosoglia – Con la sentenza in rassegna, i Giudici veneti hanno ribadito il noto orientamento secondo cui il principio di rotazione negli affidamenti di valore inferiore alla soglia comunitaria è lo strumento con cui bilanciare l’ampia discrezionalità della P.A. nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata.
La rotazione delle imprese vieta all’Amministrazione di invitare alla procedura di gara il gestore uscente, proprio per evitare che in capo ad esso possa consolidarsi una rendita di posizione.
La sentenza in commento precisa, inoltre, che il principio della rotazione non trova applicazione al di fuori delle procedure negoziate e di conseguenza non opera nelle procedure ordinarie aperte al mercato, in cui la P.A. non abbia limitato il numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.

T.A.R. PUGLIA – BARI, Sez. II – sentenza 24 marzo 2021 n. 497 – Appalti – Sul principio di equivalenza dei prodotti offerti – Con la sentenza in commento, i Giudici pugliesi hanno ritenuto che, in linea generale, sussiste sempre la possibilità per la Stazione Appaltante di ammettere prodotti equivalenti.
Infatti, il principio di equivalenza deve ritenersi avente portata generale, anche in considerazione del fatto che, ampliando la platea dei concorrenti, l’ammissione di prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis.

T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, Sez. IV – sentenza 22 marzo 2021 n. 1921 – Appalti – Sugli effetti del mancato riscontro al soccorso istruttorio – Con la sentenza in commento, i Giudici partenopei hanno ritenuto che l’omesso riscontro al soccorso istruttorio richiesto dalla Stazione appaltante sia circostanza da sola idonea a giustificare l’estromissione del concorrente dalla gara, anche a prescindere dalla carenza o tipo di vizio rilevato. In virtù di tale principio, è stato ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione da una gara di appalto di servizi disposta nei confronti del concorrente interessato che, nonostante il soccorso istruttorio accordato, abbia prodotto una cauzione provvisoria non esattamente conforme allo schema espressamente richiesto dalla P.A. appaltante. La sostanziale disomogeneità delle due polizze, l’una richiesta dal Bando, l’altra effettivamente presentata, ha correttamente determinato la Stazione appaltante a giudicare quest’ultima non conforme allo schema di garanzia predisposto dalla P.A.

T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, Sez. I – sentenza 22 marzo 2021 n. 739 – Appalti – Sulla valutazione di incongruità dell’offerta che ha ridotto il monte ore effettivo indicato – Con la sentenza in commento, i Giudici meneghini hanno ritenuto illegittima l’aggiudicazione di un appalto di servizi in favore di una ditta che, in sede di giustificazioni rese nella fase di verifica dell’anomalia, abbia fortemente ridotto il monte ore rispetto a quello indicato nella lex specialis.
Il Tribunale, infatti, non ha ritenuto possibile giustificare tale minore quantificazione facendo riferimento alla sovrapposizione dei ruoli del personale, in mancanza di una puntuale indicazione delle concrete modalità di gestione di tale opzione organizzativa, dei modi e dei tempi delle sostituzioni, dei limiti entro i quali l’organizzazione prescelta consente di attivarle.
Diversamente opinando, la sovrapposizione di ruoli del personale diventerebbe uno strumento per aggirare la doverosa indicazione e dimostrazione del rispetto delle ore di lavoro imposta dal capitolato per i servizi da appaltare.
Pertanto, le giustificazioni prodotte dalla impresa e manchevoli di tutti i profili menzionati relativi alla sovrapposizione dei ruoli sono state ritenute generiche, nonché inidonee a spiegare il profilo di anomalia contestato dalla P.A.

T.A.R. CAMPANIA – SALERNO, Sez. II – sentenza 22 marzo 2021 n. 731 – Appalti – Sulla portata applicativa dell’art. 80, co. 5, lett. c) D. Lgs. n. 50/2016 – Con la sentenza in esame, i Giudici campani hanno ritenuto manifestamente irragionevole l’operato di una stazione appaltante che, con un ragionamento formalistico e condotto in astratto, ha reputato non integrata la fattispecie espulsiva dei gravi illeciti professionali sulla sola base della non definitività dei provvedimenti penali.
Ed infatti, l’art. 80, comma 5, lett. c) D. Lgs. n. 50/2016 costituisce norma di chiusura del sistema degli appalti in merito ai requisiti generali per l’ammissione alle gare, rientrando nella nozione di “grave illecito professionale” qualsivoglia illecito in grado di influenzare il processo valutativo e decisionale della stazione appaltante.
Pertanto, gli elementi fattuali e procedimentali di tali illeciti devono essere oggetto di una valutazione in concreto da parte della P.A., al fine di verificare la loro incidenza sul rapporto fiduciario tra l’operatore economico e la stazione appaltante.

T.A.R. ABRUZZO – L’AQUILA, Sez. I – sentenza 22 marzo 2021 n. 140 – Appalti – Sulla giurisdizione del G.A. in ordine alla domanda per la declaratoria del dovere della P.A. di stipulare il contratto di appalto – Con la sentenza in esame, i Giudici abruzzesi hanno chiarito che il ricorso per l’accertamento dell’obbligo dell’Amministrazione appaltante di provvedere sulla diffida diretta a ottenere la stipula del contratto di appalto in esito all’adozione del provvedimento di aggiudicazione rientra nella giurisdizione del Giudice Amministrativo.
In tali fattispecie, la posizione dell’impresa aggiudicataria rispetto alla stipulazione del contratto è qualificabile in termini di interesse legittimo, con conseguente esperibilità dell’azione avverso il silenzio, ex artt. 31 e 117 c.p.a. ai fini della declaratoria dell’obbligo di provvedere della Stazione appaltante.

T.A.R. VENETO, Sez. I – sentenza 18 marzo 2021 n. 378 – Appalti – Sul requisito di regolarità fiscale ai sensi dell’art. 80, comma 4, D. lgs. n. 50/2016 – Con la sentenza in rassegna, i Giudici veneti hanno affermato che l’operatore economico che abbia commesso violazioni gravi, cioè superiori alla soglia di € 5.000,00 e definitivamente accertate con sentenze o atti amministrativi non più impugnabili, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse, deve essere escluso dalla partecipazione a una procedura di appalto, ai sensi dell’art. 80, comma 4, D. lgs. n. 50/2016.
In tali ipotesi di attestazione negativa di regolarità fiscale, la Stazione appaltante è obbligata a disporre l’esclusione. Viceversa, è consentita la partecipazione all’operatore che abbia ottemperato ai suoi obblighi, pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte dovute, a condizione che il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande. In tal modo, si favorisce la massima partecipazione delle imprese e si consente alla Stazione appaltante di verificare agevolmente la regolarità e l’affidabilità del concorrente.

T.A.R. LOMBARDIA – BRESCIA, Sez. II – sentenza 18 marzo 2021, n. 264 – Appalti – Sull’esclusione per mancata indicazione degli oneri di sicurezza e dei costi della manodopera – Con la sentenza in commento, i Giudici lombardi hanno ritenuto illegittima l’esclusione del concorrente che non abbia indicato gli oneri della sicurezza e i costi della manodopera, laddove tale mancanza derivi da errori nel modulo preposto dalla Stazione Appaltante.
Ed infatti, il Collegio evidenzia come nel caso di specie il capitolato di gara espressamente e testualmente escludeva gli oneri di sicurezza e i costi della manodopera e il modulo predisposto dalla stazione appaltante, coerentemente, non riportava dette voci.
Tale circostanza aveva generato grave confusione in capo agli offerenti, generando un legittimo affidamento sulla non necessità di indicare i costi della manodopera.
Pertanto, in applicazione dei principi ermeneutici sanciti in casi analoghi dalla Corte di Giustizia, in dette situazioni l’operatore economico non può essere automaticamente escluso, ma deve essere preventivamente invitato a regolarizzare l’offerta.

T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, Sez. V – sentenza 16 marzo 2021 n. 1760 – Appalti – Sulla legittimazione all’impugnazione degli atti di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando – Con la sentenza in commento, i Giudici campani hanno affermato che, ai fini della legittimazione all’impugnazione degli atti di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando cui non si è stati invitati, è sufficiente allegare la condizione di impresa operante nel settore oggetto della procedura, senza dover dimostrare il possesso di tutti i requisiti occorrenti per essere invitati alla gara e risultarne aggiudicatari all’esito.
Ed infatti, in tali circostanze può essere azionato in sede giurisdizionale l’interesse strumentale a che l’amministrazione, in seguito all’accoglimento del gravame ed in ossequio alle previsioni normative interne e comunitarie, indica una procedura ad evidenza pubblica, aperta o ristretta, alla quale il ricorrente sia ammesso a partecipare in condizioni di parità con gli altri operatori economici ovvero a che alla procedura negoziata l’impresa stessa sia almeno invitata.