a cura dell’Avv. Matteo Valente, socio dello Studio AOR Avvocati
(articolo pubblicato su http://www.appaltiecontratti.it/2020/03/23/omessa-sottoscrizione-dellofferta-da-parte-della-mandante-le-due-soluzioni-opposte-del-tar-toscana/)

Il caso delle volte gioca con l’ironia. E accade ad esempio che ad un solo giorno di distanza vengano pubblicate dal medesimo Tar (il Tar Toscana) due pronunce che, pur riferendosi a casi differenti (si trattava infatti di due diverse procedure ad evidenza pubblica), si interessano della medesima fattispecie.

Ma il caso non si accontenta della semplice “contemporaneità” ed allora fa sì che le due Sezioni in cui erano incardinati i giudizi (la I Sezione e la III Sezione) decidano le cause in maniera diametralmente opposta.

La questione riguarda l’omessa sottoscrizione dell’offerta economica da parte di tutte le imprese costituenti un Raggruppamento Temporaneo di Imprese.

In entrambi i giudizi era censurata dai ricorrenti l’illegittima partecipazione di RTI le cui mandanti avevano omesso di apporre le rispettive firme elettroniche all’offerta economica.

In un primo caso – quello affrontato dalla Sez. III nella sentenza n. 279 del 5 marzo 2020 – il Giudice ha ritenuto insanabile tale mancanza. Le ragioni che motivano una simile decisione sono da individuare nel fatto che “la mancanza della sottoscrizione inficia irrimediabilmente la validità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta” e nella conseguenziale riflessione che il portato dell’art. 83 comma 9 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non possa trovare applicazione ad un caso simile.

Nel secondo caso – quello affrontato dalla Sez. I nella sentenza n. 288 del 6 marzo 202 – l’omissione della sottoscrizione dell’offerta aveva riguardato addirittura due mandanti ma ciononostante la pronuncia l’ha ritenuta sanabile. La motivazione si articola quasi integralmente su un elemento: ovverosia la riferibilità dell’offerta a tutte le partecipanti al RTI; in buona sostanza il Giudice in questo caso ha ritenuto indubbio che l’offerta fosse attribuibile a tutte le imprese del Raggruppamento, ivi comprese quelle che non avevano materialmente sottoscritto l’offerta. Nella motivazione si legge che l’art. 83 comma 9 del Codice dei contratti “esclude la sanabilità delle sole “carenze della documentazione che non consentano l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”; come a dire che, laddove sia chiaramente evincibile che l’offerta è stata formulata dal RTI nel suo complesso (e in tal senso milita nel caso in esame la carta intestata dell’offerta che per l’appunto è riferibile al RTI al completo), allora l’istituto del soccorso istruttorio può trovare applicazione.

Si tratta ovviamente di due tesi divergenti che interpretano la “soccorribilità” con accezioni disomogenee. Entrambe si cimentano ad interpretare la portata dell’ultimo periodo del citato comma 9, ovverosia quello che dispone che “Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”. In altre parole, le due Sezioni del Tribunale toscano forniscono la loro (opposta) interpretazione sulla possibilità di riferire o meno l’offerta all’intero RTI nel caso di mancata sottoscrizione da parte della totalità delle imprese; in un caso si conclude per l’impossibilità di attribuire al Raggruppamento l’offerta, mentre nell’altro si ritiene comunque individuabile il soggetto a cui imputare l’impegno contrattuale.

Ad avviso di chi scrive, vi sarebbe anche un ulteriore (e forse più evidente) profilo che avrebbe meritato di essere indagato e si tratta della espressa impossibilità di servirsi del soccorso istruttorio in relazione all’offerta economica. Probabilmente convogliare l’analisi su detto aspetto avrebbe potuto condurre ad esiti differenti (o parzialmente tali).

Ad ogni buon conto, l’ironia del caso in questo particolare periodo non fa affatto male.

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